[ 肖佑良 ]——(2015-8-15) / 已閱25432次
筆者認為，本案系交通肇事案或者故意殺人案。本案如果被害人死亡不可避免，則構成交通肇事罪，同時認定逃逸情節。如果被害人死亡能夠查清是搶救延誤導致的，行為人將老人移到偏僻的地方，拿走老人的手機，防止報警及報告家人，明知沒有人簽字醫院不會手術而不履行救助義務，都是造成搶救延誤的直接原因，在這種情形下應當認定行為人構成不作為的故意殺人罪。張教授認為行為人沒有離開現場，表明其并不追求或者放任被害人死亡，守在現場是為了確保被害人不會死亡，都是沒有事實依據的憑空想像，不符合實際。甲隱瞞自己是肇事者一系列的行為，主要目的是為了逃避法律追究。至于被害人能否及時獲得救助，并非是行為人優先考慮的，甚至還人為地為被害人獲得救助設置了障礙。行為人顯然是故意的，應根據實際案情認定為交通肇事罪或者故意殺人罪。
案例十三、某年7月下旬，A（16歲）、B（15歲）、C（17歲）、D（16歲）、E（16歲）、F（16歲）六人一起半夜在北京后海附近玩，A和F是男女朋友關系。被害人G（25歲）醉酒后橫躺在馬路上后，有人將其扶至了路邊，G在路邊不斷高聲暄嘩，說一些自己想死之類的話。ABCDEF六人經過G的身邊時，B就用腳踹G，還想打G，但被A勸住后，G趁機離開了。一會兒，六人又碰上了G，B就把G的鞋襪脫下戲弄G，還要G拿出500元錢來。G就把自己的鑰匙包給了B，B發現沒有錢，把鑰匙包扔了，這時G就下跪，B又想打G，但被其他人勸了下來。G起身要跑的時候碰到了F，然后接著跑，ABCDE就追G，追的時候有人用地上的塑料棍、膠管砸打G，AB追在最前面。后來G越過后海的欄桿，手扶欄桿站在岸邊，B對A說，G打了A的女朋友F。于是，A用塑料棍和膠管打G的肩膀，G為了躲避跳進了河里。G身高有1.7米，后海那時的水位為1.7米。G跳下后，AB將路邊的沙石扔進水中，試圖砸G，G先往中間游，后又往岸邊靠。這時，有路人發現G不會游泳，就去制止了AB的行為，但制止了AB的行為以后，路人沒有采取施救就離開了現場。后有路人拔打了110報警，但等警察趕到以后，G溺水身亡。本案應如何處理？張教授認為從打擊力度來看，這樣的行為往往也不會致被害人傷害的結果，不能認為他們的行為構成故意傷害致人死亡，其中AB構成過失致人死亡罪，將CDE的行為認定為尋釁滋事罪。
筆者認為，本案AB系故意傷害致人死亡案。過失致人死亡必定是行為人的過失行為導致被害人死亡結果的發生。其中的過失行為本身包含有致人死亡的危險性。本案并沒有過失行為發生過，只有故意傷害行為。就死亡結果發生而言，雖然AB不希望也不放任，但是主觀上存在著疏忽大意的過失。因此，本案AB構成故意傷害致人死亡，不成立過失致人死亡。由于故意傷害致人死亡的法定刑設置過高，本案AB又是未成年人，面臨重刑處罰于心不忍，實務中類似情形改變定性為過失致人死亡案的時有發生。這種變通的做法量刑是合理些了，但違反了罪刑法定原則。面對紛繁復雜的所有情況，故意傷害致死的法定刑設置存在明顯缺陷，亟待修法完善。需要增加兩檔較低的法定刑幅度，以適應定罪量刑的客觀需要。另外，教授認為15歲的B能犯過失致人死亡罪應是口誤。
案例十四、甲乙二人是親密無間的朋友，兩家也住得很近，由于乙有車而甲沒有，乙經常接送甲的妻子上下班。在這個過程中，乙有時對甲的妻子不規矩，用言語挑逗甲的妻子，但從未與甲的妻子發生過性關系。某天，甲的妻子告訴甲說，乙想占她的便宜，甲以為乙已經與自己的妻子發生過性關系，當時非常生氣。第二天，甲約乙出去吃飯，乙說自己獨自在家，可以到自己家來吃飯。甲遂拿了刀、下酒菜等去了乙家。甲喝了很多酒以后對乙說，“你不夠義氣，怎么能對我妻子這樣！”乙就低下了頭，這個時候，甲把刀子拿了出來，又繼續說：“為了讓你長點記性，得在你腿上做點記號。你看這個記號是你自己做還是我做？”乙把刀拿了過來就往自己腿上扎，一下就扎到了大動脈。甲見乙血流如注，就急忙將乙送到了醫院，但乙還是因為搶救無效死亡。甲的行為構成犯罪嗎？張教授認為甲構成過失致人死亡罪。
筆者認為，本案系意外事件。過失致人死亡，是指過失行為致人死亡。過失行為本身要包含有致人死亡的危險性。本案行為人并沒有實施任何刑法意義上的過失行為，過失致人死亡罪是無從談起的。甲的要求只是作點記號，甚至傷害乙的故意都談不上。乙自己接過刀，往自己的大腿上扎，扎斷了動脈引起了死亡后果發生，甲對此是無法預見的，對甲而言是個意外事件。事實上，本案被害人乙自己才是具有疏忽大意的過失的行為人。張教授關于甲成立過失致人死亡的觀點， 沒有事實依據，反映了其對過失致人死亡罪存有誤解。
案例十五、甲男與乙女是網友，二人素未謀面，但在網絡上交流得十分深入。乙將自己的很多隱私告訴了甲，并且將自己男朋友的QQ號等也告訴了甲。后來，甲以在網上散布乙的隱私為要挾，要求乙拍裸照淫穢視頻發給甲。乙害怕甲自己的隱私發布到網絡上，就按照乙的要求，將自己拍攝的自己的淫穢物品和裸照發給了甲。甲時常這樣要挾乙，乙忍無可忍后報案。甲的行為構成何罪？張教授認為若甲以泄露隱私等進行脅迫，使婦女裸體與自己即時視頻，讓婦女進行淫穢表演給自己即時觀看的，可能成立強制猥褻婦女罪的。
筆者認為，甲的行為不構成強制猥褻婦女罪。這種通過QQ視頻聊天方式要挾脅迫對方裸體與自己即時視頻，讓婦女進行淫穢表演給自己個人即時觀看的行為，不屬于刑法意義上的強制猥褻行為。張教授認為甲構成強制猥褻婦女罪的觀點，距離把思想犯入罪已經不遠了。許多犯罪具有共同的特點，都是從眾多的違法行為中挑選出來的社會危害性最大最突出的行為類型。本案甲男的行為也是強制猥褻行為中的一種，但是這種行為方式，被害人具有較大的回旋余地，社會危害性相對較小，達不到應該動用刑罰的程度，不是刑法打擊的目標。隨意解釋刑法用語，必然導致刑法適用范圍擴大化，把一般的違法行為也納入刑法打擊的范疇。書中張教授屢屢犯類似相同的錯誤。
案例十六、甲利用網絡脅迫不滿十四周歲的乙，讓乙猥褻了一名15歲的少年。甲的行為構成犯罪嗎？構成什么罪？張教授認為甲的行為構成猥褻兒童罪。只不過，猥褻的對象不是15歲的少年，而是他脅迫的不滿十四周歲的乙。因為不滿十四周歲的乙還是可以認定為兒童，脅迫一個兒童去實施猥褻行為，這樣的行為也是可以被認定為猥褻這名兒童的。
筆者認為，甲不構成犯罪。甲利用網絡脅迫不滿14周歲的乙猥褻一名15歲的少年，不符合任何犯罪構成。乙實施猥褻他人的行為，與乙本人被猥褻的行為，是不能相提并論的，不具有可比性，不構成犯罪。張教授認為甲構成猥褻兒童罪的觀點，反映了張教授隨意解釋“猥褻”用語的內涵及其濫用實質解釋論的立場，不符合實際。
案例十七、甲男與5歲的幼女乙是鄰居，兩家關系甚好，乙經常去甲家玩。某日，甲一人在家時，乙到甲家去玩。甲穿著短褲坐在沙發上看電視，此時，乙掏出甲的生殖器出來玩弄，甲沒有實施任何動作，也沒有制止。幾分鐘后，乙的父親喊乙回家吃飯，發現了這一幕。甲的行為是否構成猥褻兒童罪？張教授認為甲負有對脆弱的法益進行保護的義務，因為對方是幼女。幼女雖然是主動實施的行為，但這本身也是對幼女的法益的危險，這個危險發生在甲的支配領域，既發生在甲的住房內，也發生在甲的身份上，所以甲有阻止義務。因此，甲不阻止就構成不作為的猥褻兒童罪。
筆者認為，甲的行為不構成犯罪。5歲的幼女客觀上對甲男實施了猥褻行為，但她沒有猥褻的意識，只是當作玩具好玩而已。張教授認定甲男對幼女實施了不作為的猥褻行為，因而構成猥褻兒童罪。這種認定不符合事實，超出了“猥褻”一詞射程的范圍。猥褻行為應是主動行為，成立不作為的猥褻兒童罪是無法想像的。本案沒有猥褻兒童的直接行為。
案例十八、行為人通過給被害人注射麻醉藥的方式拘禁被害人，最終因麻醉花過量導致被害人死亡的，又該如何認定？張教授認為這個給被害人打麻藥是為了拘禁被害人，因而其本身不是拘禁行為，而是一種傷害行為乃至殺人行為，所以，這個麻藥案不是拘禁行為致人死亡，而是傷害行為或者殺人行為致人死亡。如果沒有殺人故意，就只能承擔故意傷害致死罪的刑事責任。
筆者認為，這類案件系非法拘禁案。通過強行注射麻醉藥的方式拘禁被害人，實質是利用藥物的作用控制被害人的身體及人身自由，是特殊的非法拘禁行為。注射麻醉藥的行為與一般的醫療注射行為，從形式到內容具有可比性。基于醫療目的的強行注射也是時有發生的。強行注射麻醉藥的注射行為本身，仍然與普通的注射行為相同，一般不具有傷害或者殺人的主觀故意，不能認定為故意傷害罪或者故意殺人罪。張教授的上述觀點，違背了客觀事實，不符合常識，自然是站不住腳的。
案例十九、甲為了向乙討債，帶著A、B、C、D、E、F、G找到乙后，對乙先實施了輕微的暴力，然后將乙拉到了面包車上，帶到一個幾乎沒有人經過的小巷子里，繼續向乙逼討欠款，但乙總是不爽快答應還錢。A為了嚇唬乙，就把他們事前準備好的汽油潑到乙身上，繼續與乙商討還債事宜。經過幾十分鐘后，B煙癮發作就想抽煙，結果在劃火柴時不小心點燃了乙身上的汽油，乙立即掏出手機要報警，C把乙的手機奪了過來，八個人一同跑了，被害人乙最終被燒死了。如何認定本案？張教授認為八名行為人非法拘禁被害人達數小時，且有毆打情節，已經構成非法拘禁罪。被害人身上潑了汽油被意外點燃后，若當時八名行為人積極施救，能夠避免被害人死亡的結果的發生，應認定八名行為人構成不作為的故意殺人罪。若是八名行為人留在現場積極救助，都不能避免死亡結果的發生，就應認定過失致人死亡罪。無論哪種情形發生，同時還成立非法拘禁罪。
筆者認為，本案八名行為人系故意殺人案，本案是在非法拘禁過程中對被害人使用暴力導致死亡結果發生的，應適用刑法第二百三十八條第二款之規定。八名行為人事前商量往被害人身上潑灑汽油的行為本身，仍然屬于使用暴力的范疇，只是暴力程度不太明顯而已。但汽油易燃易爆的屬性，社會一般人都是有認知的，往被害人身上潑灑汽油的行為具有高度的危險性。一旦遇到明火就很容易發生燒死人的結果，八行為人對這種危害結果發生的可能性是明知的，由于追回欠款心理過于迫切、強烈，以至于對這種危害結果的發生，采取聽之任之、漠不關心的態度，八行為人主觀上具有剝奪他人生命的間接故意。因此，應當認定八行為人的行為構成故意殺人罪。所謂成立不作為的故意殺人罪或者過失致人死亡罪的觀點，還有數罪并罰的觀點，要么割裂了案件事實，要么誤解了案件事實，要么法律理解有誤，要么法律適用不當。本案中的潑灑汽油的行為是決定性的，是主要矛盾，而點煙行為是輔助性的，是次要矛盾，而案件的性質應由主要矛盾的性質決定的。單獨的點煙行為不具有致人死亡的危險性，也不屬于刑法意義上的過失行為，不可能構成過失致人死亡罪。根據罪刑法定的原則，本案只能成立故意殺人一罪，并不存在數罪并罰的問題。
案例二十、甲通過朋友了解到乙實施過盜竊石油等違法行為，甲想利用這一點從乙處要到錢。于是，甲準備了幾個假的警察證件，帶著丙丁等幾個人冒充警察闖入乙的家中，將正要睡覺的乙從床上拉到某賓館。到達賓館后，甲謊稱自己是執行逮捕任務的警察，因為乙涉嫌犯盜竊罪所以將其逮捕，并聲稱如果乙的家人能夠交納3萬元的取保候審保證金，乙就可以回家。乙打電話給自己的家人，要求家人為其籌款3萬元將其保出去。乙在和自己的家人通過電話之后，就和甲丙丁等人聊天，覺察到甲乙丙等人并非真正的警察，但乙并沒有再打電話告知家人實情。第二天一大早，乙的家人去公安局打聽情況，發現乙并沒有被逮捕，乙的家人旋即報警。在這個案件中，甲丙丁等人的行為到底是構成綁架罪、招搖撞騙，還是詐騙罪？張教授認為能夠將甲丙丁的行為認定為綁架罪。如果只認定敲詐勒索罪或者招搖撞騙罪，那么，無法對案件事實進行全面的評價。因為，甲丙丁等行為除了對乙及乙的家人實施了敲詐勒索、招搖撞騙的行為以外，還利用了暴力使乙處于自己的實力支配下，將本案僅按照敲詐勒索或者招搖撞騙一罪定罪處罰，就會導致在定罪量刑時，沒有評價行為已經使用暴力侵害被害人的人身自由的事實。在綁架罪的法定刑降低之后，將這種行為評價為綁架罪，也不會造成對被告人處刑太重的后果。當然，還可以考慮成立敲詐勒索或者招搖撞騙罪后，同時宣告行為人的行為還另外構成非法拘禁罪。最終量刑時，應將敲詐勒索罪（或者招搖撞騙罪）行為與非法拘禁實行數罪并罰。這樣對本案定罪量刑的話，既可以將案件事實中的所有不法評價殆盡，又會在量刑時與定綁架罪的效果差異不大。但是，這樣處理雖然做到了全面評價，可能并不理想。
筆者認為，此案系招搖撞騙案。甲等人基于非法占有的目的，冒充警察實施所謂的逮捕行為，繼而提出交納3萬元保證金取保出去的要求，乙同意此條件并給家人打電話籌錢3萬元。此節事實部分系本案的核心事實之所在，乙對甲等人是警察身份并在執行公務沒有產生懷疑。因此，本案的直接行為是甲等人冒充警察執行公務招搖撞騙的行為，應當成立招搖撞騙罪。本案的招搖撞騙已經包含了敲詐勒索在內，只能成立招搖撞騙一罪。本案不構成綁架罪，被逮捕的事實與被綁架的事實，不能相提并論。公權力的逮捕對人身安全是有法律和制度保證的，不會引起家屬對被逮捕人人身安危的憂慮。冒充警察招搖撞騙的行為，必然包括實施某種警察職務行為在內。本案的逮捕行為（非法拘禁）正是這種警察職務行為，是本案招搖撞騙行為不可分割的組成部分。因此，非法拘禁行為已經不允許再次重復評價，不成立非法拘禁罪。對于這種多個行為共存競合的復雜案例，傳統的三段論定罪模式，由于缺乏直接行為這個指南針，必然陷入迷失方向感的混沌狀態，就是頂級的刑法學家都概莫能外，從上述引用的觀點中可以看出端倪來。
案例二十一、村民王某和劉某在河邊賣鴨蛋，忽然聽到河對岸有人喊抓賊，同時看到竊賊黃某從河對面涉水過來。王某隨手拿起木棍向黃某打去，黃某內心害怕，就掏出偷來的1200元，表示只要不打自己就把偷來的錢給王、劉二人。王某拿走了1200元，并強行對黃某進行搜身，又搜出400元。黃某說這400元是自己的錢。但劉、王二人置之不理，黃某躲起來后，河對岸追趕小偷的人問王、劉二人是否看到小偷，劉某謊稱已經朝某方向逃離。追趕的人走后，王、劉二人放走了黃某，平分了1600元錢。對王、劉二人的行為應當如何處理？張教授認為王某和劉某拿起黃某1200元的行為，應認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。拿走黃某400元的行為成立搶劫罪。
筆者認為，本案系黑吃黑的搶劫案，犯罪金額為1600元。當王某和劉某聽到抓賊喊聲，同時看到竊賊黃某涉水過來，立即明白黃某因實施盜竊行為而處在被他人追趕逃跑過程中。王某隨手拿起木棍向黃某打去，是對黃某的故意傷害行為。當黃某拿出贓款來收買兩行為人時，兩人同意并對黃某強行搜身，王某和劉某當初欲打擊黃某的暴力行為，隨即轉化為強行劫取黃某本人錢財及所盜贓款的手段行為，并當場獲得錢款，構成搶劫罪。當然，這種類型的搶劫罪有乘人之危的成分，其社會危害性比普通的搶劫罪相對要少些。從黃某的角度看，當時前有王某和劉某的攔截，后有其他人追趕，陷入了不能反抗無法反抗的境地。從當時追趕的人還相距比較遠的事實來看，黃某主要是害怕王某和劉某兩人毆打自己而主動或者被動交出錢款的，搶劫定性符合事實。本案的直接行為是王某和劉某強行劫取黃某錢款的行為。書中將黃某本人400元及其盜竊所得1200元贓款分別定性的觀點，人為割裂案件事實的整體性，并不符合客觀實際，含有主觀臆測的成分。本案王某和劉某并沒有實施任何一種掩飾、隱瞞犯罪所得的行為，不成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
案件二十二、甲乙丙丁四人打算通過虛假賭博來騙A的錢。甲負責準備監控賭桌的監控器，乙負責制作有利于作弊的撲克牌，丙準備了賭博時發信號的振動器等。在一切器具準備好之后，四人將A約到了某賓館的房間內賭博。甲乙丙負責與A在賭桌上賭博，丁負責在隔壁房間通過事先準備好的監控器監控賭局，并通過事先準備好的作弊器具給甲乙丙三人發信號。最后，A在這場賭博中總共輸了355萬元。但由于A當時沒有帶夠現金，故甲乙丙三人要求A寫下欠條。當A將自己寫好的欠條交給甲時，丙身上攜帶的作弊器材掉了下來，A發現自己被騙以后，就上去搶自己交給甲的欠條，甲乙丙三人為了阻止A搶走欠條，就對A實施暴力，在乙用隨手掄起來的酒瓶砸暈A之后，甲乙丙逃離了現場。當服務員發現A之后，A已經死亡。該案應如何處理？張教授認為本案的關鍵問題是，能否將甲乙丙使用暴力阻止A搶回欠條的行為認定為使用暴力窩藏贓物。麻煩在于，欠條只是一個債權憑證，不是債權本身，而第269條中“窩藏贓物”中的“贓物”應該是前面犯盜竊、詐騙、搶奪的犯罪所得。也就是說，行為人所窩藏的贓物與行為人事先取的贓物必須具有同一性。可以認為三行為人通過欺騙手段獲得欠條這一贓物，后來為了窩藏這一贓物而對被害人實施了暴力，因而成立事后搶劫。但是，如果從實質上判斷，又似乎難以認為二者具有同一性。也就是說，在我們國家，雖然認為財物包括有體物與財產性利益，但是，作為有體物的欠條，其本身的價值并沒有達到數額較大的要求。另一方面，欠條所記載的財產性利益雖然達到了數額較大的要求，但三名被告人并不是為了直接窩藏財產性利益。于是，出現了這樣的局面：三名被告人先前的詐騙行為取得了財產性利益，后來為了窩藏證明財產性利益的欠條，而對被害人實施了暴力。如此判斷，就導致三名被告人主觀上“窩藏贓物”中的“贓物”（作為有體物的欠條）與先前的詐騙行為所取得的“贓物”（欠條所證明的財產性利益）并不具有同一性。通過擴大解釋，將財產性利益理解為“財物”，從而肯定了財產性利益也可以成為詐騙罪的對象。因此本案甲乙丙搶劫的數額應該與他們之前詐騙罪的數額相同，都是355萬元。
筆者認為，本案系搶劫案（未遂）。本案中的欠條是財產性利益的載體，體現了財產性利益，欠條本身就是詐騙犯罪所得贓物，三名被告人由于作弊工具暴露導致詐騙行為露餡后，為了窩藏贓物（欠條）排除被害人的反抗而當場使用暴力，其行為構成搶劫罪（未遂）。上述有關欠條只是債權憑證，不是債權本身的觀點，人為地割裂了兩者之間是一體兩面的關系，犯了以偏概全的錯誤，直接導致前述論證中同一性認定產生矛盾。然后，又通過犯另一個錯誤——即把財產性利益納入財物范疇——擴大解釋的方式，來解決同一性認定產生的矛盾，得出了本案系搶劫既遂的結論，搶劫金額為355萬元。這顯然是不符合實際的。
案例二十三、甲被網上通緝，被捕之后，甲隨身攜帶的物品被公安機關全部扣押，但負責扣押的公安機關并沒有制作相應的扣押清單。乙、丙是該公安局的協警，負責看管甲及被扣押的甲的財物。乙發現扣押的財物中有一張銀行卡，就要求甲說出該卡的密碼。甲向乙說出了銀行卡的密碼之后，乙趁丙上廁所的時候，到自動柜員機上從甲的銀行卡中提取了二萬元。乙的行為構成什么罪？張教授認為乙的行為構成盜竊罪。被害人取得的財物與被害人喪失的財物必須具有同一性。乙并沒有取得什么債權，而是取得了2萬元現金，而甲是喪失了債權。債權與現金雖然是對應的，但不是同一的。所以，只有首先肯定銀行是直接被害人，才能體現素材的同一性。那么，一般人為什么不認為銀行是被害人呢？這是因為一般人總是從最終結局來看誰受損失，然而，銀行把自己的損失立即轉移給甲了。也就是說，銀行損失2萬元現金的同時，通過減少甲的2萬元債權來挽回了自己的損失，于是，最終只有甲受到了損失。
筆者認為，本案系信用卡詐騙案。張教授所謂銀行是直接被害人的觀點，沒有事實依據，純屬虛構臆測。事實上，銀行只是被騙，并沒有被盜。乙冒用甲的銀行卡取款，取款前后銀行的賬目與現金都是相符的，現金被盜的事實并沒有發生過。不存在銀行現金被盜之后，銀行又從其他人那里獲得賠償的事實發生。特別要強調的是，乙取得現金之前，銀行是先扣除了甲的銀行債權，然后再支付現金給乙的。張教授不了解銀行運行機制，認為銀行損失2萬元現金的同時，通過減少甲的2萬元債權來挽回自己的損失，最后只有甲受到了損失，這種觀點完全是子虛烏有的。銀行真要是被盜了現金，債權如何能夠彌補現金損失呢？銀行現金被盜的同時，能及時扣除其他人的債權，確保銀行不受損失。這種事實成立的話，比銀行工作人員在現場還要稱職，現金被盜的事實又怎么可能會發生呢？關于ATM機的角色，日本刑法學界搞錯了，張教授照搬照抄，結論出錯不可避免。本案直接行為是乙冒用甲的信用卡的行為，不具有職務性，故構成信用卡詐騙罪。
案例二十四、甲在乙家里做保姆，某日甲趁著乙家人出國旅游，就將乙的戶口本、身份證與房產證偷了出來。甲以乙委托自己出售住房為名，將乙的住房賣給了丙。丙信以為真，購買了乙的住房之后并沒有馬上去住。半年以后，當丙要搬進來的時候，發現乙一家人住在里面，遂案發。甲的行為構成什么罪？張教授認為房屋所有權可以評價為財產性利益，甲盜竊乙證件將乙的房屋出賣，實際上是將房屋所有權這種財產性利益轉移給自己占有后，再轉移給他人。也就是說，甲先獲得財產性利益，然后再通過變賣的方式將這種財產性利益轉化成了現金。盜竊對象包括財產性利益，將他人占有的財產性利益轉移為自己占有的成立盜竊罪。
筆者認為，本案系合同詐騙案。本案房屋所有權證本身就處在甲的保管之下，根本就不存在盜竊這個問題，本案的直接行為是甲虛構事實、隱瞞真相騙取丙的購房款的行為，應當成合同詐騙罪。眾所周知，我國立法和司法并沒有把財產性利益納入侵財犯罪的對象。只在特殊情形下，主要是行為人先獲得財物之后，對自己出具給債權人的欠條等債權憑證，采取侵財犯罪手段實施非法占有的，才認定財產犯罪。此時犯罪對象表面上是欠條等債權憑證（財產性利益），但是因欠條是唯一權利憑證，失去了欠條如同實際喪失了財物一樣。這種特殊情形是沒有普遍性意義的。張教授把財產性利益也納入侵財犯罪的對象，突破了刑法意義上的財物范疇，擴大了侵財犯罪打擊的范圍，脫離了司法實際，直接違反了罪刑法定原則。本案中所謂將他人占有的財產性利益轉移為自己占有而成立盜竊罪的觀點，沒有事實依據，也沒有法律依據。
案例二十五、甲是某公司的采購主管，只要公司總經理不在，甲就要負責公司的日常事務。某月，該公司總經理出差，便將公司倉庫的鑰匙交給了甲，要求甲負責倉庫內貨物的日常管理。在總經理出差之后，甲讓某位員工欺騙看管倉庫的保安說某日放假一天。在保安放假這天晚上7點到第二天凌晨4點這段時間內，甲從公司倉庫陸續搬走價值共計40萬元的財物。甲的行為構成何罪？張教授認為公司倉庫的財物在總經理出差這段時間，實際上還是由總經理占有，而甲只是總經理的占有輔助人而已，所以并不能認為甲在這段時間已經占有了公司倉庫內的財物。甲負責保管公司倉庫的鑰匙只是為他實施盜竊的行為提供了一定的便利條件，但甲并沒有利用職務之便盜竊公司的倉庫的財物，因為甲是晚上公司員工下班之后，潛回公司盜取的財物，這樣的行為與甲的職務之間沒有任何關系。所以甲構成盜竊罪較合理。
筆者認為，該案系職務侵占案。總經理出差后，倉庫鑰匙已經交給甲，甲就是倉庫財物的直接控制人，總經理是通過甲間接控制倉庫財物的。張教授認為總經理出差期間仍然實際控制倉庫內財物，而持有鑰匙的甲只是總經理占有的輔助人，不符合客觀事實。理由是，從時空的角度看，出差在外對本單位倉庫財物的控制，只是觀念的控制，持有鑰匙的甲才是倉庫的實際控制人。觀念控制與實際控制，不能相提并論，后者比前者強大的多。本案直接行為是甲利用負責管理日常事務和保管倉庫財物的職務之便，讓保安放假并對倉庫內財物監守自盜的行為，符合職務侵占罪的構成要件。張教授所謂盜竊的觀點，以偏概全，違反全面評價原則。
案例二十六、某國家工作人員出差回來報銷時，將原本1000元的住宿費改成了一萬元，并從報銷處領取了一萬元。張教授認為該國家工作人員構成詐騙罪。在這樣的案件事，國家工作人員出差已經結束，報銷時也并不涉及什么職務內容，也就是說，報銷住宿費與自己的職務是沒有多大的關系的。所以，直接將這樣的行為認定為詐騙罪即可。
筆者認為，該案系貪污案。國家工作人員雖然出差回來了，但是報銷差旅費仍然是公務行為不可分割的組成部分。填寫差旅費報銷單的行為，就是臨時參與單位財物管理的行為。差旅費報銷單是財務原始票據，屬于財物管理的范疇。本案直接行為就是利用職務之便虛報騙取差旅費的行為，符合騙取型貪污罪的構成要件。張教授有關詐騙罪的觀點，沒有考慮到行為的職務性質，不符合客觀事實，違反了全面評價原則。
案例二十七、甲乙兩人在負責給他人運送變壓器時，發現變壓器中有許多冷卻油，便想將這些冷卻油抽出來賣掉，但只有用電動油泵才能將這些冷卻油抽出來，而甲乙并沒有油泵。甲乙找到有電動油泵的丙，丙在知情之后，在給了甲乙2000元以后，用電動油泵將價值5200元的冷卻油抽出來據為己有，并重新將變壓器的螺絲等擰好。甲乙丙構成何罪？張教授認為變壓器內的冷卻油確實應屬封緘物的內容物。所以，構成盜竊罪。但如果說甲乙負責承運沒有密封起來的價值2萬元的冷卻油，甲乙找到丙之后，丙在支付了5000元之后，用自己的設備將冷卻油抽到自己的儲油罐里。此時，甲乙應成立侵占罪，丙成立掩飾隱瞞犯罪所得罪較合適。
筆者認為，該案系合同詐騙案。使用冷卻油的變壓器本身就是密封的，這與法律上的封緘物完全不是同一個概念。本案中張教授用到封緘物的概念，不符合實際。變壓器運輸途中不用封緘，到達購買方存放地或者使用地，也不需要開啟封緘物。本案的冷卻油是變壓器有機組成部分。兩行為人當初承諾運輸變壓器時，就是承諾將變壓器整體包括其中的油在內運到指定地點，這是對整個運輸過程的承諾。在運輸途中，甲乙二人產生非法占有的故意，監守自盜，實施盜竊變壓器油的行為，該行為本身就是對當初的承諾——運輸變壓器整體（含油）到指定地方——直接違反。這意味著甲乙兩人當初的承諾具有虛假欺騙的成分，變壓器油等同于是從發貨人手里騙取的，因此構成合同詐騙罪。丙明知甲乙兩人實施犯罪行為而仍然幫助盜油并收購變壓器油，屬于事中合同詐騙犯罪的幫助行為，構成合同詐騙罪的幫助犯。至于丙給甲乙兩人2000元，是共同犯罪人之間的分贓行為，不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。盜竊罪的觀點不符合事實，整個變壓器都處在甲乙兩人運輸保管中，不屬于他人控制之下，總不能自己盜竊自己吧。即使是沒有密封起來的冷卻油，在運輸合同履行過程中監守自盜的，同樣構成合同詐騙罪，決不是什么侵占罪。張教授有關侵占罪的觀點，與許多人一樣犯了割裂案件事實，斷章取義的錯誤。同時張教授對合同詐騙罪的理解存在有誤區。
案例二十八、甲公司要向位于另一個距離較遠的城市的乙公司交付一批化學液體。甲公司將該批液體交由丙承運。丙用A、B兩輛槽罐車運輸該批化學液體。當丙隨車將該批化學液體運送到乙公司之后，乙公司先要進行整體過磅，在卸掉化學液體后再對運輸的槽罐車過磅，通過這一道程序保證該批化學液體的總重量符合合同要求。丙在A車卸完化學液體并且過磅之后，將A車卸完駛出乙公司，并馬上將A車的相關牌證貼到B車上，讓B車在僅卸下半車化學液體的情況下駛離了乙公司。丙的行為構成何罪？
筆者認為，本案系合同詐騙案。丙向甲公司承運貨物時，丙向甲公司承諾了將涉案的半車化學液體安全運送到乙公司交貨的，甲公司對丙的承諾信以為真才把這半車貨物交給丙承運的，丙是在履行運輸合同過程中產生了非法占有目的，實施了隱瞞真相的虛假交貨行為，截留了這半車化學液體非法占有。本案的直接行為是丙以非法占有為目的，在簽訂、履行運輸合同過程中，騙取甲公司半車化學液體，丙成立合同詐騙罪。張教授認為丙的行為構成盜竊罪的觀點不符合客觀事實。因為丙獲得的半車化學液體本來就在其車上，沒有發生轉移過，乙公司從來就沒有直接控制過這半車化學液體，丙不存在是盜竊了乙公司半車化學液體的事實。丙采取欺騙的手段向乙公司交貨，乙公司的確被騙了，但是乙并沒有因為被騙而處分半車化學液體給丙。張教授對此案例中刑事被害人判斷有誤。不僅案件事實沒有搞清楚，而且對法律理解也有錯誤。
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