[ 肖佑良 ]——(2015-8-15) / 已閱25431次
案例四十五、甲在某商場從事電腦專柜的銷售業務。甲所在的商家規定，銷售人員銷售量較多時，可以獲得一定獎勵。而且，銷售人員在銷售過程中，可以在商店定價基礎上，下浮10%銷售電腦。甲為了提高自己的銷售業績，將所負責銷售的電腦以低于商家定價的50%的價格出售，由于銷售的臺數較多，導致該商場損失慘重。甲的行為應如何認定？張教授認為甲毀壞的不是他負責銷售的電腦本身，而是電腦本身應在交易中具有的財產價值。這與我們經常討論的另一個案件十分相似。例如，甲盜用乙的股票賬戶后，以高價買進低價賣出的方式造成乙損失幾百萬元的后果。實務部門認為甲的行為成立故意毀壞財物罪。他毀壞的對象就是乙股票賬戶中的財產性利益。只要認為財產性利益能夠成為故意毀壞財物罪的對象，就應該能夠將我們討論的這個案件中甲以越低價出售電腦的行為認定為故意毀壞財物罪。
筆者認為，甲的行為系無權代理的民事案。甲的行為屬于超越代理權限的行為，給被代理人造成經濟損失的，法律規定應由代理人負責賠償。可見，這種行為不構成犯罪，只需要賠償被代理人的經濟損失即可。張教授認為毀壞了電腦本身應在交易中具有的財產價值的觀點，不符合實際，因為電腦的價值并沒有任何受損，只是通過交易發生了轉移，由原來的店主轉移到了購買電腦的客戶手中。如果購買電腦的人繼續按應有的價值出售電腦，電腦本身應在交易中具有的財產價值仍然存在，并沒有“毀壞”。故意毀壞財物罪中的“毀壞”用語本意是“毀滅、損壞”，主要是針對有體財物的毀滅損壞，物主及他人都無法使用情形。張教授把“毀壞”的適用范圍擴充到無形的財產價值領域，顯然是任意擴大解釋。另外，用戶的股票賬戶中除了股票就是存款，屬于刑法意義上財產范疇，與普通的財產性利益有區別。
案例四十六、錢某為國有郵政儲蓄單位的工作人員。錢某在為自己的父親辦理存款業務時，將父親分4次交給他的6萬元人民幣辦理存款手續，將存折交給父親后，錢某利用自己的職務之便，將父親存款的記錄從電腦中銷掉，然后將6萬元用于個人投資。父親以為自己的錢已經存在了銀行，實際銀行電腦中沒有父親的存款記錄。父親發現自己無法取款時，向公安機關報案導致案發，錢某的行為構成什么罪？張教授認為錢某如果將他父親存到銀行的6萬元人民幣用來投資，是他意識到了這筆錢是他父親存進來的，他將這6萬元用來投資，實際上使用的是自己父親的錢，而不是公共財物。從一般社會生活經驗來看，一個兒子想把自己父親的錢用于投資，在情理上也是能說得通的。錢某把父親的錢據為己有這一點上，可以認為錢某構成侵占罪。也就是說，教授不認為本案中的6萬元人民幣是國有郵政儲蓄單位占有下的公共財物，所以，錢某的行為不構成貪污罪。
筆者認為，錢某的行為系挪用資金案。銀行柜員其實是金融系統中的苦力，跟工廠生產流水錢上的操作工是一樣的性質。許多人對此并不理解。柜員雖然接觸銀行資金，但是對資金都沒有單獨的管理權限，其管理權限甚至達不到國有事業單位收費員、售票員的水平，最多算個銀行資金的輔助管理人。例如，每天經手的資金下班后，收費員、售票員還可以自己管理，柜員經手的資金都要統一上交金庫。因此，筆者認為柜員從事工作主要是勞務性質的而不是職務性質的，故認定成立挪用資金罪，而不是挪用公款罪。
錢某父親存款之后，存折上是有真實存款記錄的，銀行必須對此承擔兌現的責任。要是打官司，那么存款單位是無條件要支付的。錢某把父親的錢存入銀行之后，6萬元現金就成為了銀行資金。錢某利用職務之便，冒用他父親的名義把存入銀行的6萬元存款接著又取了出來，是背著父親操作的。錢某父親不提取存款，那么銀行不會發現問題，一旦錢某父親提取存款，就會發現銀行實際欠了錢某父親6萬元現金需要兌現。因此，這種利用職務之便實施的挪用資金的行為，構成的是挪用資金罪，而不是什么侵占罪。侵占罪的觀點，是對錢存入銀行后不再是存款人的錢，而是銀行資金的這一事實，搞不清楚的緣故造成的，犯了常識性錯誤。
上述案例的定性折射出張教授存在二個明顯缺陷，一是知識面不足，面對事實不清的案情容易犯想當然的錯誤，陷入主觀主義的泥潭；二是無視通說及司法實踐的實際，隨意擴大法條用語的內涵。刑法是面向社會公眾的，對刑法的解釋不允許背離社會公眾一般人的理解。教授對不少刑法條文及其用語的解釋，除了他自己及刑法專業人士能夠理解之外，很少有人能夠理解，顯然超出了國民的預期，違背了法條的立法意旨，這種所謂的實質解釋都是違反罪刑法定原則的。
刑法打擊的目標是直接行為，一般是直接符合犯罪構成要件（法條）的行為，也可以是直接造成危害結果的行為。直接行為是案件定性的關鍵所在，尤其在案情復雜的情形下，直接行為就是案件準確定性的指南針，使人不會迷失方向。三段論定罪模式沒有這個指南針，容易喪失方向感，陷入迷魂陣，就是刑法學專家都是不能幸免的。張教授對于直接行為的概念，并沒有清醒的認識，對一些常用的法條都存在多處理解錯誤，其實質是沒有把罪刑法定原則真正放在心上。盡管張教授反復強調自己是堅持罪刑法定原則的實質解釋論，可是在案例分析中常常成為空頭支票，無法兌現。對此，從上述四十多個案例分析中可以得到充分的詮釋。必須承認，教授的法理論證功夫是非常了得的，那怕就是荒謬的觀點，也能達到“言之鑿鑿”“滴水不漏”的程度。在很多案例中，教授存在知識面不足的問題。不過，教授利用熟練的法理論證技巧，揚長避短，似是而非地解決事實不清案件的定性問題，其實質就是主觀主義作祟。教授極力推崇的所謂實質解釋論，應用到實際案例中，要么與事實相違背，要么與法律規范不符，問題之大錯誤之多，達到了令人難以置信的程度。
筆者認為書中的不符合實際的觀點多是個小問題，然而這本書成為暢銷書才是個大問題。這說明刑法學高等教育存在著嚴重的偏差——過于強調法理邏輯的作用——已經形成大氣候了。具體表現有檢察院重心放在法庭辯論，法院強調判決書的說理論證，等等。這些都是撿了芝麻丟了西瓜的表現，沒有抓住主要矛盾，是司法機關面對眾多疑難案例深感力不從心的主要根源之所在。刑事司法的主要矛盾在于案件事實清楚是否清楚，法律適用只是次要矛盾。在法律適用中，形式適用是主要矛盾，實質適用是次要矛盾。在實質適用時，法理論證才是必要的；在形式適用時，法理論證是多余的。可見，強調法理論證，無非是抓住次要矛盾的錯誤導向，這種工作思路和方法是不可能取得良好效果的。事實上，不管是什么疑難案件，只要案件事實清楚了，應用直接定性模式辦案，法庭辯論和判決書的說理論證根本不成為問題，最多算個迎刃而解的小問題。例如，一起普通的盜竊案，事實清楚，法庭辯論或者法理論證會存在問題么？令人遺憾的是，許多法律人包括張教授等刑法學家在內，認為自己是專門解決案件法律適用問題的專業人士，接手案件后就把注意力集中在法律適用上，以至于案件事實是否清楚往往被忽視了，結果把主次矛盾的順序恰好顛倒了，造成辦案效率大幅降低，辦案質量嚴重下降的后果。我國刑法學界存在的這種重法理邏輯的偏差，嚴重影響了學子們及實務界，對我國刑事司法將造成長期的消極影響。具體表現有經常召開檢委會審委會研究定性把握不準的案件，相同案件的刑事司法判決出現了“百花齊放”“百家爭鳴”的現象，等等。相比之下，直接定性法具有三段論無法比擬的優勢。如果法學教育及實務部門推廣應用直接定性法，當前實務部門中的許多問題將迎刃而解，辦案效率成倍提高，并能確保辦案的質量。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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