[ 肖佑良 ]——(2016-9-30) / 已閱14721次
評《罪刑法定與刑法解釋》之缺陷（二）
案例一，根據《刑法》第269條的規(guī)定，只有“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的，才可能進而成立事后搶劫。那么，能否將部分普通搶劫評價為盜竊，使其也可以“轉化為”事后搶劫？持否定說的人或許認為，《刑法》第269條并沒有規(guī)定普通搶劫可以轉化為事后搶劫，故肯定說違反了罪刑法定原則。其實，只要對相關案件進行比較，權衡定罪量刑是否協(xié)調，就可以得出肯定的結論。
例如，甲犯盜竊罪時，（竊取現金5000元），為抗拒抓捕，而當場使用暴力，導致被害人重傷。甲的行為無疑符合《刑法》第269條的規(guī)定，成立事后搶劫；根據《刑法》第263條的規(guī)定，其適用的法定刑為“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。乙使用暴力搶劫他人現金5000元（暴力致人輕傷），為抗拒抓捕，而當場使用暴力，導致另一被害人重傷。倘若認為，不能將乙先前的普通搶劫評價為盜竊，因而不能對乙適用《刑法》第269條，就意味著乙的行為成立普通搶劫與故意傷害兩個罪；數罪并罰的結局是，對乙可能判處的刑罰為3年以上，20年以下有期徒刑。可是，任何人都不會認為，乙的行為的法益侵害性與有責性輕于甲。既然如此，就不能使乙承擔較甲更輕的刑事責任。
張教授認為，這是解釋問題而不是法律問題。只要妥當地理解盜竊的含義，只要認為盜竊與搶劫不是對立關系而是包容關系，亦即搶劫中包含了盜竊，就能將乙的行為評價為一個事后搶劫，進而適用“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑，從而實現刑法的公平正義。
評析：此乃書內前言中的一個案例。“將部分普通搶劫評價為盜竊，使其也可以‘轉化為’事后搶劫”的觀點，超越了絕大多數人的想象力，當無疑問。這個問題的提出原來是為了應對這樣一種情況：乙先使用暴力致人輕傷搶劫了5000元，為抗拒抓捕，而又當場使用暴力，導致另一被害人重傷。張教授認為這種情形，因不能將乙先前的普通搶劫評價為盜竊，因而不能對乙適用《刑法》第269條，就意味著乙的行為成立普通搶劫與故意傷害兩個罪；數罪并罰的結局是，對乙可能判處的刑罰輕于甲。乙罪重于甲，卻可能比甲輕判，無法實現刑法的公平正義。
事實上，上述問題是個偽命題。案例中乙的情形原本就不需要引用《刑法》第269條。因乙當場使用暴力致人重傷，符合搶劫罪的結果加重犯情形，直接適用《刑法》第263條第（五）項，其量刑檔次與甲的情形完全相同。“搶劫致人重傷、死亡”中的“人”，不僅包括財物所有人、管理人、占有人，而且包括案發(fā)現場的其他人（含協(xié)助抓捕人）。法律是這樣規(guī)定的，實務也是這么把握的。因此，對乙而言，既不存在數罪并罰的問題，也不存在處罰可能比甲輕的問題。因此，張教授所謂的“盜竊與搶劫不是對立關系而是包容關系，亦即搶劫中包含了盜竊”解釋觀點，荒腔走板，超出了人們的想像。解決偽命題，必然要用偽理論。
案例二、最高人民法院、最高人民檢察院2001年7月3日《關于辦理偽造、販賣偽造的高等學歷、學位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》規(guī)定：“對于偽造高等院校學歷、學位證明的行為，應當依照《刑法》第280條第2款的規(guī)定，以偽造事業(yè)單位印章罪定罪處罰。明知是偽造高等院校印章制作的學歷、學位證明而販賣的，以偽造事業(yè)單位印章罪的共犯論處。”本書認為，明知是偽造高等院校印章制作的學歷、學位證明而販賣的，只有事前與偽造者通謀、才能認定為偽造事業(yè)單位印章罪的共犯；如果在偽造者偽造學歷、學位證明后再販賣的，即使明知為偽造的學歷、學位證明，也不能認定為偽造事業(yè)單位印章罪的共犯；否則有悖于刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定，也導致將販賣行為解釋為偽造行為，形成了類推解釋。
評析：兩高的相關司法解釋是對實踐經驗的總結，符合實際是正確的。張教授所謂事前不共謀，事后單獨販賣不成立共犯的質疑，是脫離實際、主觀臆測的產物。原因就在于這種偽造假學歷、學位證明的行當，都是要由買主先提供相關信息，有需要才開始制作的。制作人與銷售人要么是同一人，要么是長期合作伙伴。一般是分工協(xié)作共同犯罪的情形。行為人單純事后販賣的行為，事實上沒有存在的可能，實務中也沒有遇到過。因此，張明楷教授的所謂質疑是無病呻吟，屬于無價值論。
案例三、《刑法》第145條對生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪所規(guī)定的構成要件是，“生產不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，足以嚴重危害人體健康”。最高人民法院、最高人民檢察院2001年4月10日《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第4款規(guī)定：“醫(yī)療機構或者個人，知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械，醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪處罰。”問題是，購買、使用不符合標準的醫(yī)用器材的行為，是否均屬于“銷售”不符合標準的醫(yī)用器材？
首先，就購買行為而言。可以肯定的是，刑法在規(guī)定銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪時，必然預想到了有人購買不符合標準的醫(yī)用器材，但刑法沒有規(guī)定處罰購買不符合標準的醫(yī)用器材的行為。概言之，購買與銷售是對向行為，既然刑法分則只規(guī)定處罰銷售行為，就不能處罰另一方面的購買行為。將購買評價為銷售，或者將銷售解釋為包括購買，實際上屬于類推解釋。
其次，就使用行為而言。最高人民法院、最高人民檢察院2003年5月14日《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2款規(guī)定：“醫(yī)療機構或者個人，知道或者應當知道系前款規(guī)定的不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買并有償使用的，以銷售不符合標準的醫(yī)療器材罪定罪，依法從重處罰。”問題在于，購買不符合標準的醫(yī)用器材后有償使用的行為，是否均屬于銷售醫(yī)用器材。因為銷售意味著物品從銷售者一方轉移給購買者一方，當醫(yī)療機構有償使用，只是表現為醫(yī)療機構為患者提供服務（檢查），醫(yī)療機構所收取的只是服務費用，而不是醫(yī)用器材的對價時，就沒有將醫(yī)療器材轉移給患者，因而不能認為是銷售。因此，上述司法解釋至少存在部分類推解釋的內容。
評析：常規(guī)意義上的銷售，意味著物品從銷售者一方轉移給購買者一方。張明楷教授認為，如果醫(yī)療機構只是購買、使用不符合標準的醫(yī)用器材，也就是向患者提供有償服務，收取服務費，沒有將醫(yī)療器材轉移給患者，那么醫(yī)療機構或者個人的購買、使用行為，就不屬于《刑法》第145條規(guī)定的“銷售”行為。兩高的司法解釋將這種購買、使用的行為認定為“銷售”，屬于是類推解釋，違反了罪刑法定原則。
事實上，兩高的司法解釋實事求是，符合客觀實際。原因是《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第4款是針對那些個人不宜單獨購買，也不需要單獨購買的醫(yī)療器材而言的。例如高壓氧艙。這些醫(yī)用器材從經濟上、使用上考慮，只適宜由醫(yī)療機構購買并為病患者提供有償醫(yī)療服務。如果按照張教授的常規(guī)理解，那么此類醫(yī)療器材客觀上就沒有銷售行為了，自然也就無法追究醫(yī)療機構中購買者的刑事責任。這顯然是不妥當的。由于醫(yī)療器材都有使用年限或者使用次數的限制，將醫(yī)療機構或者個人這種購買、使用不符合標準的醫(yī)用器材的行為解釋為“銷售”行為，符合客觀實際情況，等同于醫(yī)療機構或者個人把不符合標準的醫(yī)用器材銷售給該器材的所有的使用者。因為每個使用者不僅要付出醫(yī)療服務費，而且還必須付出設備折舊費，這是一種變相的銷售行為。因此，張教授所謂的質疑脫離了司法實際，類推解釋的觀點是站不住腳的。
案例四，何鵬案，2001年就讀于云南某高校的何鵬，去ATM機查詢生活費是否到賬時，由于機器發(fā)生故障，發(fā)現賬面余額有百萬元之多。他在兩天內從9個ATM機取款221次，共計42.97萬元。隨后警察找到他家，他家歸還了全部款項。由于案件有爭議，前后抓了三次，放了兩次，最后檢察院起訴，法院以盜竊罪判處無期徒刑。
首先，何鵬因為機器發(fā)生故障，以致其賬面上有了100萬元，也不是何鵬的過錯，何鵬對賬面上多了100萬元，也不可能成立任何犯罪。人民法院認定何鵬成立盜竊罪，顯然是基于何鵬以非法占有的目的取出40余萬元的事實。
其次，認為何鵬賬面上的款已脫離銀行占有，不是盜竊罪的對象，因而他的行為不構成盜竊罪的觀點，難以成立。這里的關鍵問題是，ATM機中的現金由誰占有（包括事實上的占有與法律上的占有）。盜竊的對象，只能是他人事實上占有的財物，行為不可能盜竊自己事實上占有的財物；另一方面，只要行為人事實上沒有占有某財物，即使其法律上占有了該財物，該財物也能成為行為人盜竊的對象。普通侵占的對象，則是行為人基于委托關系而事實上占有或者法律上占有的他人所有的財物；換言之，“由于侵占罪中的‘占有’意味著由于自己占有而具有處分的可能性，故不僅包含事實上支配，而且包括法律上的支配”。侵占遺忘物的對象，只能是脫離占有或者偶然由行為人事實上或者法律上占有的他人財物。所以，對何鵬案，只要確定其非法取得的現金不屬于其事實上占有的現金，也不屬于遺忘物，就可以認定其行為成立盜竊罪。
1、何鵬占有自己的儲蓄卡，并不意味著其事實上占有了儲蓄卡中所記載的現金。作為有體物的儲蓄卡本身不等于現金。這一點當無疑問。作為有體物儲蓄卡與現金不僅外形不同，而且內容也有明顯差異。如現金具有可替代性，而儲蓄卡不具有可替代性；現金不記名、不掛失，而儲蓄卡記名、掛失。所以，占有儲蓄卡不等于占有儲蓄卡所記載的現金。
2、即使是持卡人存入銀行的現金，也己不再由持卡人事實上占有，而是由銀行事實上占有。這是因為，持卡人將現金存入銀行后，該現金完全由銀行使用、支配；持卡人不可能事實上占有，也不可能認定持卡人與銀行共同事實上占有。如果認為持卡人存入銀行的現金，依然由持卡人事實上占有，意味著持卡人對存入銀行的現金不可能成立盜竊罪，這是不可思議的。既然如此，由于機器故障誤記入持卡人儲蓄卡內的現金，更不可能由持卡人事實上占有。或者說，更不可能由形式上握有信用卡的人事實上占有。基于上述理由，行為人用拾得的信用卡在ATM機取款的行為，不屬于“將自己事實占有的他人所有的現金非法占為己有”。
3、如前所述，之所以認為侵占罪的對象包括法律上占有的財產，是因為行為人對法律上占有的財產具有處分可能性。但是，這并不意味著凡是在法律上占有財物的人，都不可能對該財物構成盜竊案罪。相反，只在財物事實上由他人占有，即使法律上占有了某財物的人，也能對該財物構成盜竊罪。何鵬對賬戶上的100萬元是否存在法律上的占有，是有疑問的。更為重要的是，由于行為人可以盜竊自己法律上占有但事實上沒有占有的他人財物，所以，即使承認何鵬法律上占有了這一百萬元存款，何鵬的行為依然可能成立盜竊罪。
評析：從張教授的上述分析，可知張明楷教授對現代銀行及ATM機，知之甚少，對自己不掌握的地方，依靠主觀臆測來填補，背離了客觀事實。
首先，何鵬案賬面上多出100萬元，不是多出來現金，而是多出來債權。出現這種虛增情形的原因復雜，與何鵬無關，所以不去管它。由債權到現金，唯一途徑就是雙方進行交易。換言之，何鵬的100萬元債權要變現金100萬元，何鵬與銀行雙方必須通過交易。
其次，何鵬在ATM機上每一次按鍵取款操作，都只是向銀行發(fā)出一個請求。例如，按鍵取款2000元，其實質就是指何鵬向銀行發(fā)出自己取款2000元的請求。是一個請求，不是一個指令。銀行（ATM機）收到這個請求后，必須通過網絡將請求（含賬號）傳送給服務器，服務器收到請求（含賬號）后，立即從數據庫（所有客戶的賬戶信息都集中在此）中調取何鵬的賬戶信息，將何鵬存款賬戶的余額數與何鵬請求取款的金額進行比較，余額數大于取款請求金額，服務器就會同意何鵬的取款請求。就從何鵬存款賬戶中扣除2000元（債權）后又存入數據庫，然后服務器向發(fā)送何鵬取款請求的ATM機返回執(zhí)行付款2000元的指令。這個付款指令，就是打開ATM機內部付款機構的開關，ATM機于是執(zhí)行服務器的指令，付款2000元現金給何鵬。按鍵取款操作，只是發(fā)出一個請求，也就是一個要約，這個請求是銀行固化在ATM機內部的，是無法改變的。那怕就是ATM機出了問題的情形，例如許霆案，也仍然是個請求，絕對不可能成為一個指令。有觀點認為，錢存入銀行，跟錢存入保險柜一樣，銀行就是存款人的保險柜或者錢包，完全脫離了實際，純粹是主觀臆測的產物。這個世界上，還沒有一個廠家生產的保險柜（錢包）能夠生利息的。
上面張教授的分析，跟許霆案一樣，都是不符合事實的。何鵬實施的行為是向銀行發(fā)出了221個取款的請求，雙方進行了221次交易行為；許霆實施的行為是向銀行發(fā)出了121個取款的請求，雙方分別進行了121次交易行為。什么人，什么時候，什么地點，多少金額，多少次，銀行電腦系統(tǒng)都記錄在案。許霆案雙方交易，單獨看服務器的記錄，看似有誤，可是ATM機的記錄并沒有任何錯誤，許霆取走多少錢，ATM機一清二楚。許霆案的實質，就是一個簡單的支付錯誤，重復了一百多次而已，詳情請參考筆者的相關文章。何鵬案所有的記錄都沒有任何錯誤，何鵬取款時服務器及ATM機沒有任何故障。既然是這樣，何鵬、許霆何談盜竊罪之有？清華大學有的是網絡與計算機方面的專家，張教授完全有條件有機會了解掌握相關的專業(yè)知識。遺憾的是張教授不是想辦法彌補知識上的不足，而是想當然，固執(zhí)己見，導致司法機關在處理許霆案上爭議四起，嚴重損害了司法機關的威信。
案例五，事實上，民事上的不當得利構成盜竊罪的現象屢見不鮮。例如，張某發(fā)現鄰村王某家長期無人，而其房前屋后有零星楊樹15棵已經成材，遂產生利用楊樹騙取財物的念頭。2006年5月8日，張某對經常走村串戶收購樹木的寧某說自己有15棵楊樹砍伐運走，后案發(fā)。根據《民法通則》第92條的規(guī)定，張的行為屬于不當得利。但是，張某的行為無疑成立盜竊罪。案例中張某似乎沒有實施移動財物的行為，但事實上并非如此。正如日本學者山口厚所言：“沒有處分權卻擅自出賣他的所有物，讓不知情的買主搬走財物的場合（利用沒有故意的間接正犯的事例），成立盜竊罪。
評析：民事上的不當得利，刑事上的侵財犯罪，他們的構成要件完全不同，兩者互相排斥。不當得利確定不違法，侵財犯罪確定違法，不具有可比性。張明楷教授所謂不當得利構成盜竊罪的現象屢見不鮮的觀點，讓人錯愕。案例中張某的行為，張明楷教授認為既構成不當得利，又構成盜竊罪。根據《民法通則》第92條，張明楷教授明顯是把“沒有合法根據”與違法取得混為一談了。其實，不當得利的取得，雖然“沒有合法根據”，但也不是行為人實施違法行為取得的，即不當得利取得不違法。張某讓不知情的買主搬走財物的行為，本身就是利用他人不知情而實施自己的盜竊行為，是違法犯罪行為，故張某只成立盜竊罪，不成立不當得利。
案例六，甲使用欺騙手段，將僅有一萬噸儲煤的煤礦謊稱為有100萬噸儲煤量的煤礦，以700萬元的成交價出賣給乙。按照第一種協(xié)調解釋，由于存在交易，而不是“空手套白狼：，甲的行為既不成立詐騙罪，也不成立生產、銷售偽劣產品罪，僅屬于民事欺詐。但按照第二種協(xié)調解釋，甲的行為依然成立詐騙罪。
本書認為，在上述場合，解釋者不能事先根據《刑法》第140條的字面含義，將生產、銷售偽劣產品罪與詐騙罪解釋成對立關系，進而認為詐騙罪僅限地沒有支付對價的情形。換言之，解釋者在解釋《刑法》第140條時，應當考慮到生產、銷售偽劣產品罪與詐騙罪的關系；應當考慮對使用欺騙手段使他人遭受財產損失的行為，是認定為詐騙罪合適，還是認定為生產、偽劣產品罪合適；還應當考慮《刑法》第140條與第266條是一種對立關系，還是非對立關系。在筆者看來，由于生產、銷售偽劣產品罪的保護法益為誠實交易秩序，并不以造成他人財物損失為要件，故對于造成他人財產損失的行為，必須再次判斷其是否符合更重的財產犯罪的構成要件。即使認為造成了他人財產損失的行為符合生產、銷售偽劣產品罪的構成要件，也不妨礙認為該行為符合財產犯罪的構成要件。
同樣，上述第一種協(xié)調的解釋，并不協(xié)調。稍作比較就可以說明這一點。根據第一種協(xié)調的解釋，上述甲的行為不成立任何犯罪，僅屬于民事欺詐。可是，根據《刑法》第140條的規(guī)定，倘若行為人銷售的其他偽劣商品，“銷售金額200萬元以上的，處15年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下的罰金或者沒收財產”。而上述甲的銷售金額為700萬元，卻反而不構成任何犯罪。這說明，第一種協(xié)調解釋得出的結論，并不協(xié)調。另一方面，金融詐騙罪與合同詐騙罪大多存在交易關系，倘若認為詐騙罪只能是“空手套白狼？（上述第一種協(xié)調的解釋），就使得詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪之間不協(xié)調。
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