[ 肖佑良 ]——(2016-9-30) / 已閱14722次
評(píng)析：上述張明楷教授的論述與觀點(diǎn)，錯(cuò)誤與混亂之嚴(yán)重，達(dá)到了讓人震驚的程度。首先，礦藏不是人工生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品，與《產(chǎn)品質(zhì)量法》沒(méi)有關(guān)系，不屬于《刑法》第三章第一節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪調(diào)整的范疇，跟這一章的這一節(jié)沒(méi)有關(guān)系。其次，我們國(guó)家立法普通詐騙罪及特殊詐騙罪，原則上要求“空手套白狼”才構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，以交易為名，行詐騙之實(shí)的情形，應(yīng)定性為詐騙，因?yàn)槠湫袨槿匀皇菍?shí)質(zhì)的詐騙行為，同樣符合詐騙罪的構(gòu)成要件。必須指出的是，詐騙罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是對(duì)立關(guān)系，這是確定無(wú)疑的。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的保護(hù)法益是國(guó)家對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理制度及消費(fèi)者合法權(quán)益。張明楷教授認(rèn)為詐騙罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是非對(duì)立關(guān)系的觀點(diǎn)，以及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的保護(hù)法益是誠(chéng)實(shí)交易秩序的觀點(diǎn)，將不同性質(zhì)的事物進(jìn)行比較，進(jìn)而得出甲的行為構(gòu)成詐騙罪的結(jié)論，邏輯混亂，錯(cuò)誤有點(diǎn)離譜。
礦藏交易有其特殊性。參與交易的主體通常為單位，小礦藏即使是個(gè)人，大量的審批手續(xù)，決定了交易雙方最多成立民事欺詐，很難成立刑事詐騙。因?yàn)榻灰字黧w是真的，礦藏也是真的，即使夸大了儲(chǔ)量，這個(gè)儲(chǔ)量往往行為人自己并不知情，通常都是委托第三方進(jìn)行礦產(chǎn)品儲(chǔ)量調(diào)查，根據(jù)調(diào)查的數(shù)據(jù)預(yù)測(cè)得出來(lái)的，本身就是不準(zhǔn)確的。即使交易一方受騙上當(dāng)，可通過(guò)起訴認(rèn)定交易存在民事欺詐，要求撤銷交易合同并賠償相應(yīng)的損失，刑法不必介入其中。因此，案例中甲的行為構(gòu)成民事欺詐，不構(gòu)成詐騙罪，更不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。
案例七，2004年5、6月間，呂某在湖南省長(zhǎng)沙市公交車上賣唱乞討，并認(rèn)識(shí)了同樣在公交車上賣唱乞討的車某、劉某。2005年2月中旬，呂某提出：春節(jié)前后有很多農(nóng)民工乘火車，利用外出務(wù)工人員膽小怕事的心理，到農(nóng)民工相對(duì)集中的旅客列車上去賣唱乞討，由他和車某負(fù)責(zé)唱歌、要錢，劉某負(fù)責(zé)望風(fēng)、保管錢款，大家態(tài)度兇蠻些可以賺更多的錢，要到的錢三人平分。于是，三人分別于2月23日、28日先后來(lái)到江西信豐縣，登記住宿在信豐縣先鋒賓館。2005年3月2日凌晨，呂某、車某、劉某來(lái)到信豐火車站。5時(shí)許，潢川開往深圳的2013次旅客列車途徑并停靠該站。三人撬開車窗，不顧車上旅客阻止，強(qiáng)行爬上該次列車2號(hào)車廂。上車后，呂某對(duì)車窗邊阻止其上車的旅客大聲斥罵。而后，按事先分工，由劉某前往車廂連接處負(fù)責(zé)望風(fēng)、保管錢款，呂某、車某分別拄拐杖假扮殘疾人對(duì)旅客唱歌、討錢。呂某讓一位旅客讓出座位后，站在座位上叫喊“我們兄弟不是小偷，今天來(lái)給大家獻(xiàn)唱了，大家把錢準(zhǔn)備好，裝睡的，都要給我醒醒，不然把你整醒，就對(duì)不起了”，然后和車某一起揮舞拐杖、用拐杖使勁敲擊車廂地板。隨后，車某唱歌，呂某以收到聽歌費(fèi)為名，從2號(hào)到5號(hào)共四節(jié)車廂向旅客索取一元、二元不等的零錢。對(duì)部分不給錢的旅客，呂某、車某就用拐杖敲擊地板，辱罵一翻后才離去。當(dāng)日6時(shí)許，列車乘警接到報(bào)案后，在5號(hào)至6號(hào)車廂連接處將被告人抓獲。第一審法院對(duì)三被告人以搶劫罪論處，第二審法院改判強(qiáng)迫交易罪。之所以沒(méi)有定尋釁滋事罪，就是因?yàn)樾袨槿瞬痪哂辛髅?dòng)機(jī)。但本書認(rèn)為，一、二案法院的判決均有不當(dāng)。本案的行為實(shí)質(zhì)是侵害了公共場(chǎng)所的秩序，侵犯了乘客在列車上正常活動(dòng)與財(cái)產(chǎn)。本案完全符合尋釁滋事罪的客觀構(gòu)成要件，即強(qiáng)拿硬要公私財(cái)產(chǎn)，且情節(jié)嚴(yán)重。本案完全符合尋釁滋事的主觀要件，因?yàn)樾袨槿藢?duì)自己行為的內(nèi)容、社會(huì)意義與危害結(jié)果具有認(rèn)識(shí)，且希望結(jié)果發(fā)生。否定尋釁滋事罪的最大理由是行為人不具有流氓動(dòng)機(jī)。
評(píng)析：張明楷教授認(rèn)為構(gòu)成尋釁滋事罪的主要事實(shí)，二審法院認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪的主要事實(shí)，都是行為人強(qiáng)行向旅客收取一元或者二元不等的所謂聽歌費(fèi)。收錢數(shù)額并不大，符合行乞者在街坊中賣唱收取費(fèi)用的行情，這個(gè)事實(shí)是本案定性的重要參考。本案行為人明顯帶有強(qiáng)買強(qiáng)賣的特征，語(yǔ)言威脅，用拐杖敲擊地板，辱罵不給錢的旅客等。行為人一定程度上擾亂了旅客列車的正常秩序，但沒(méi)有造成嚴(yán)重混亂。尋釁滋事罪中強(qiáng)拿硬要財(cái)物的，一般沒(méi)有交易的事實(shí)，也不會(huì)只要一元二元的零錢。綜合起來(lái)看，這種行為同時(shí)帶有尋釁滋事和強(qiáng)迫交易的性質(zhì)。相比之下，尋釁滋事是次要的，強(qiáng)迫交易是主要的，定性為強(qiáng)迫交易罪更為妥當(dāng)。至于流氓動(dòng)機(jī)，筆者的理解是，尋釁滋事客觀行為本身就體現(xiàn)了行為人的流氓動(dòng)機(jī)，有客觀行為就足夠了。
案例八，有人認(rèn)為，單位貸款詐騙時(shí)，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員不得認(rèn)定為貸款詐騙罪；其判斷過(guò)程便是：該行為屬于單位貸款詐騙，而刑法沒(méi)有規(guī)定單位可以成為貸款詐騙罪的主體，所以該行為無(wú)罪。其實(shí)，法官在判斷構(gòu)成要件符合性時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取以下方法：首先確定貸款詐騙罪的構(gòu)成要件，然后判斷案件事實(shí)是否符合貸款詐騙罪的構(gòu)成要件，再得出是否符合構(gòu)成要件的結(jié)論。顯然，所謂的單位貸款詐騙的案件事實(shí)，完全符合貸款詐騙罪的構(gòu)成要件。所以，應(yīng)對(duì)其中的自然人以貸款詐騙罪論處，只是不處罰單位而己。而不是先對(duì)案件事實(shí)得出結(jié)論，后考察刑法如何規(guī)定。即不能先得出案件事實(shí)為單位貸款的結(jié)論，后以刑法沒(méi)有將單位規(guī)定為貸款詐騙罪的主體為由，否認(rèn)自然人構(gòu)成貸款詐騙罪。
再如，在發(fā)生了所謂單位盜竊的案件時(shí)，人們常說(shuō)，這是單位盜竊，但刑法沒(méi)有規(guī)定單位可以成為盜竊罪的主體，所以，只能宣告無(wú)罪。有的學(xué)者認(rèn)為，單位盜竊時(shí)，對(duì)單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員不得以盜竊論處；其判斷仍然是：該行為屬于單位盜竊行為，應(yīng)以單位犯罪論處，但刑法沒(méi)有規(guī)定單位可以成為盜竊罪的主體，故該行為無(wú)罪。于是認(rèn)為有罪的結(jié)論違反罪刑法定原則。其實(shí)，這種邏輯推理是錯(cuò)誤的，表現(xiàn)在它將案件事實(shí)作為大前提，將刑法規(guī)范作為小前提，然后得出了無(wú)罪的結(jié)論。正確的做法是，在遇到所謂單位盜竊的案件時(shí)，首先明確盜竊罪的構(gòu)成要件，然后判斷案件事實(shí)是否符合盜竊罪構(gòu)成要件，再得出是否構(gòu)成犯罪的結(jié)論，如果按照這個(gè)順序判斷，所以單位盜竊的案件事實(shí)完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，對(duì)其中的有關(guān)自然人，應(yīng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任。
評(píng)析：?jiǎn)挝毁J款詐騙，單位盜竊，就是按照張明楷教授的判斷順序，也同樣不能得出有罪的結(jié)論。先明確了構(gòu)成要件，然后再判斷案件事實(shí)時(shí)，不能對(duì)案件事實(shí)（單位貸款詐騙、單位盜竊）削足適履。案件事實(shí)本身就是單位貸款詐騙行為，單位盜竊行為，將單位貸款詐騙、單位盜竊的行為“削減”成為個(gè)人行為，從而成立自然人貸款詐騙罪或者盜竊罪的判斷順序，形式上符合罪刑法定原則（刑法分則），實(shí)質(zhì)上違背了客觀事實(shí)。刑法總則與刑法分則是有機(jī)統(tǒng)一的，案件事實(shí)不僅要符合刑法分則，也必須符合刑法總則，才是真正符合罪刑法定原則。然而，根據(jù)《刑法》第三十條、第三十一條明確規(guī)定，張明楷教授的上述邏輯，同樣是違反罪刑法定原則的。（注：本書出版時(shí)，全國(guó)人大有關(guān)單位犯罪的立法解釋還未出臺(tái)）
案例九，陳某曾是某鎮(zhèn)糧食收購(gòu)站的拖拉機(jī)司機(jī)，因?yàn)槎啻伪I竊柴油被判處一年有期徒刑。刑滿釋放后，陳某為了報(bào)復(fù)以前曾揭發(fā)自己的盜竊行為后來(lái)成為拖拉機(jī)司機(jī)的劉某，深夜破壞劉某駕駛的大型拖拉機(jī)（800型）的剎車裝置，制造行車事故隱患。次日，劉某為運(yùn)輸糧食至某縣城而駕駛拖拉機(jī)行駛在公路上時(shí)，因剎車不靈撞死路邊騎自行車的朱某。
有種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以將大型拖拉機(jī)解釋為汽車。因?yàn)椤巴侠瓩C(jī)與汽車的基本性質(zhì)、危害性，沒(méi)有重大區(qū)別”。將拖拉機(jī)解釋為汽車，并沒(méi)有超出國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性；拖拉機(jī)與汽車在功能上沒(méi)有什么不同；破壞拖拉機(jī)與破壞汽車，在社會(huì)危害性上也沒(méi)有什么不同。
將大型拖拉機(jī)解釋為汽車，或者說(shuō)認(rèn)識(shí)《刑法》第116條所規(guī)定的汽車包括大型拖拉機(jī)，的確會(huì)讓人產(chǎn)生違反罪刑法定原則的感覺。但是，本書認(rèn)為，可以進(jìn)行這種解釋。
第一，汽車與拖拉機(jī)的外形都越來(lái)越多樣化，而且越來(lái)越接近。事實(shí)上，一些大型拖拉機(jī)與卡車越來(lái)越難以區(qū)分。
第二，汽車原意為“自動(dòng)車”，倘若將《刑法》第116條中的汽車按原意理解為自動(dòng)車，那么，大型拖拉機(jī)當(dāng)然也屬于自動(dòng)車。
第三，從對(duì)拖拉機(jī)與汽車的科學(xué)界定來(lái)說(shuō)，二者的區(qū)別并不具有刑法上的重要意義。汽車的標(biāo)準(zhǔn)定義，明顯可以包括大型拖拉機(jī)。不可否認(rèn)，拖拉機(jī)與汽車在燃料與功能方面存在一定區(qū)別。但這種區(qū)別不具有刑法上的意義。更為重要的是，二者的性能的完整性對(duì)公共安全的保障，是同等重要的。換言之，破壞汽車與破壞大型拖拉機(jī)對(duì)公共安全所造成的危害，并無(wú)區(qū)別。既然如此，也可以認(rèn)為，將大型拖拉機(jī)解釋為汽車，處于被允許的擴(kuò)大解釋的范圍之內(nèi)。
第四，大型拖拉機(jī)的安全行駛，同樣關(guān)系到公共安全。
第五，將大型拖拉機(jī)解釋為汽車，將破壞大型拖拉機(jī)進(jìn)而危害公共安全的行為認(rèn)定為破壞交通工具罪，不會(huì)損害國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，更沒(méi)有將不值得處罰的行為以犯罪論處。
評(píng)析：破壞交通工具罪是由《刑法》第2章第116條規(guī)定的，屬于危害公共安全罪。破壞交通工具罪，應(yīng)體現(xiàn)公共交通、公共安全的性質(zhì)。該條所列出的交通工具，涉及不特定多數(shù)人的重大生命健康的安全，若破壞行為導(dǎo)致事故，后果不堪設(shè)想。因此，刑法重點(diǎn)保護(hù)，配置了很高的法定刑。普通上路行駛的交通工具，例如小型汽車，重型貨車等，不能與《刑法》第116條所列的交通工具類型相提并論。《刑法》第116條列舉的火車、汽車、電車、船只，航空器，都是該條立法時(shí)那個(gè)年代主要的公共交通工具（79年立法時(shí)是這樣，97年修訂時(shí)仍然是這樣，但是現(xiàn)在有所改變）。由此可見，這個(gè)罪名主要是針對(duì)公共交通領(lǐng)域中的交通工具，所以火車、汽車、電車、船只、航空器，主要是指用于公共交通領(lǐng)域從事旅客運(yùn)輸?shù)幕疖嚒⑵嚒㈦娷嚒⒋弧⒑娇掌鳌?
案例中的大型拖拉機(jī)，主要從事農(nóng)業(yè)作業(yè)及貨運(yùn)用途，且我國(guó)禁止拖拉機(jī)載客營(yíng)運(yùn)。因此，大型拖拉機(jī)確定不屬于《刑法》第116條列舉的公共交通工具類型。張明楷教授將大型拖拉機(jī)解釋成為《刑法》第116條中的“汽車”，理由牽強(qiáng)附會(huì)，沒(méi)有抓住問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，毫無(wú)疑問(wèn)是錯(cuò)誤的。
本案的破壞行為不直接危害公共安全，拖拉機(jī)是停止的。司機(jī)駕駛拖拉機(jī)上路行駛之前，有檢查剎車等機(jī)件安全可靠的法定義務(wù)。司機(jī)怠于履行職責(zé)，違反了交通管理法規(guī)，發(fā)生致一人死亡的重大交通事故，應(yīng)承擔(dān)交通肇事罪的刑事責(zé)任。本案行為人陳某基于泄憤報(bào)復(fù)目的，故意破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)設(shè)備（拖拉機(jī)），其行為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪，且因破壞行為（間接）造成一人死亡的后果，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)處三年以上七年以下有期徒刑。
案例十，身為某公司的法定代表人的劉某，在開立支票存款賬戶時(shí)，在銀行預(yù)留了其本人的簽名。劉某為了騙取他人的財(cái)物，向某銷售電腦的公司打電話，聲稱購(gòu)買10臺(tái)手提電腦，以支票付款。對(duì)方派人送來(lái)10臺(tái)電腦后，劉某將一張與預(yù)留簽名不同的支票交給對(duì)方，讓對(duì)方三天后到銀行取款。次日，劉某逃逸。被害人持支票在銀行取款時(shí)被拒付，遭受財(cái)產(chǎn)損失9萬(wàn)余元。
問(wèn)題是，行為人簽發(fā)與其預(yù)留簽名不符的支票騙取財(cái)物的行為，是否屬于“簽發(fā)……與其預(yù)留印鑒不符的支票，騙取財(cái)物”？質(zhì)言之，簽名是否屬于印鑒？
《票據(jù)法》及《支付結(jié)算辦法》等法規(guī)，票據(jù)的簽章，為簽名、蓋章或者簽名加蓋章。但是《刑法》第194條只規(guī)定了“簽發(fā)……與其印鑒不符的支票，騙取財(cái)物”。那么，行為人以非法占有為目的簽發(fā)與其預(yù)留簽名不符的支票騙取財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)如何處理？本書傾向于對(duì)印鑒作擴(kuò)大解釋，使之包括簽名式樣。預(yù)留簽名式樣與預(yù)留印章底樣所起的作用完全相同，一般國(guó)民也不會(huì)認(rèn)為二者存在實(shí)質(zhì)差異。所以，認(rèn)為“簽發(fā)……與其預(yù)留印鑒不符的支票”包含“簽發(fā)與其預(yù)留簽名式樣不符的支票”，并不違反罪刑法定原則。
與此相關(guān)，預(yù)留密碼也應(yīng)認(rèn)定為預(yù)留印鑒。問(wèn)題在于：行為人以非法占有為目的，故意簽發(fā)與其預(yù)留銀行的密碼不符但與預(yù)留印鑒（狹義）一致的支票騙取財(cái)物的，能否認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪？一種觀點(diǎn)指出：“這是票據(jù)詐騙罪立法中的一個(gè)明顯漏洞。上述行為是一種很典型的票據(jù)詐騙行為，與簽發(fā)與其預(yù)留印鑒不一致的支票進(jìn)行詐騙幾無(wú)二致，但是印鑒畢竟不同于密碼，即使對(duì)印鑒作擴(kuò)大解釋，也無(wú)法包含密碼。
對(duì)刑法用語(yǔ)的解釋，不僅要考察其原本的意義，而且要了解其擴(kuò)展的含義；不僅要考察其字面含義，還需要以社會(huì)生活事實(shí)為根據(jù)。刑法用語(yǔ)的字面含義與刑法規(guī)范指稱的行為類型并不完全等同。刑法描述的犯罪行為類型是開放的，而不是封閉的。所以，社會(huì)生活事實(shí)的變化，必然促進(jìn)刑法人對(duì)刑法用語(yǔ)進(jìn)行新的解釋，以實(shí)現(xiàn)刑法的正義性。從印鑒的功能考察，預(yù)留印鑒旨在使銀行核對(duì)持票人所持支票，是否由特定的出票人簽發(fā)。在以往僅使用狹義的預(yù)留印章底樣的情況下，當(dāng)然沒(méi)有必要將印鑒作擴(kuò)大解釋。但是，當(dāng)銀行普遍使用印章底樣以外的簽名式樣、密碼等預(yù)留標(biāo)記時(shí)，解釋者必須對(duì)“預(yù)留印鑒”作出新的解釋。在當(dāng)下，應(yīng)當(dāng)將預(yù)留印鑒解釋為，出票人預(yù)留在銀行用于核對(duì)持票人提交的支票是否由出票人簽發(fā)的印記、標(biāo)記。唯此，才能使文字不變的刑法適應(yīng)不斷變化的社會(huì)生活事實(shí)。況且，支票密碼是由出票人填寫在支票上的，也是有“痕跡”的。因此，將支票密碼解釋為“印鑒”，沒(méi)有超出“印鑒”可能具有的含義。而且，對(duì)有關(guān)自然犯的刑法規(guī)范作出這樣的擴(kuò)大解釋，不會(huì)侵犯國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。
綜上所述，支票上的印章、簽名、密碼的區(qū)分，在票據(jù)法的功能相同，在刑法上沒(méi)有區(qū)分的意義。將《刑法》第194條中的印鑒解釋為包括預(yù)留的簽名、密碼，屬于合理的擴(kuò)大解釋，并不是違反罪刑法定原則的類推解釋。
評(píng)析：刑法解釋不能為解釋而解釋，不能脫離司法實(shí)踐的需要。張教授將簽名、密碼解釋成為“印鑒”的論斷，主要理由是三者的作用功能相同。筆者認(rèn)為張教授的論斷不妥當(dāng)，理由不充分，更主要的是實(shí)務(wù)中沒(méi)有必要性。事實(shí)上，簽名、印章、密碼三者，如果說(shuō)簽名與印鑒類似的話，那么密碼與印章、簽名完全不是一回事，兩者無(wú)法涵攝。在實(shí)務(wù)中，遇到的“簽發(fā)與其預(yù)留印鑒不符的支票”的情形，一般不會(huì)單獨(dú)出現(xiàn)，通常是與簽發(fā)空頭支票聯(lián)結(jié)在一起的，不必要對(duì)“印鑒”一詞作擴(kuò)大解釋。假如不是空頭支票的話，只是印鑒（簽名、密碼）不符，行為人無(wú)法騙取被害人的錢款，可以凍結(jié)行為人的支票賬戶。所以，張教授的前述解釋論斷，屬于為解釋而解釋的無(wú)價(jià)值論。
案例十一，某日，13歲的少年吳某被其35歲的嬸嬸宋某叫住，宋某讓吳某幫她看家，吳某同意。當(dāng)晚，在宋某的逼迫和利誘下，吳某被迫和其發(fā)生了性交。此后，宋某以威脅等手段對(duì)吳某頻頻“性侵犯”。吳某的性格開始變得抑郁、暴躁，并對(duì)周圍的人有恐懼心理。后來(lái)，吳某想逃離這種關(guān)系，但是宋某以將性關(guān)系“公之于眾”嚇唬吳某。受到傷害的吳某沒(méi)有辦法，最后走上了輟學(xué)的道路。宋某的行為是否成立猥褻兒童罪？
本案的關(guān)鍵在于，如何理解《刑法》第237條的猥褻？倘若認(rèn)為猥褻只是狹義性交以外的行為，那么，宋某的行為便不構(gòu)成犯罪；倘若認(rèn)為猥褻也可能包括狹義性交行為，則宋某的行為成立猥褻兒童罪。
我國(guó)的刑法理論習(xí)慣于使犯罪之間形成對(duì)立關(guān)系，避免犯罪之間的包容關(guān)系，從而區(qū)分此罪與彼罪。由于強(qiáng)奸罪是強(qiáng)制性交的行為，所以認(rèn)為強(qiáng)制猥褻婦女罪只是能性交以外的行為，進(jìn)而認(rèn)為猥褻兒童也都只能是性交以外的行為。所謂猥褻，是指奸淫行為以外的，尋求性刺激而對(duì)他人實(shí)行的淫穢性的行為。猥褻兒童，主要表現(xiàn)為摳摸幼兒生殖器、讓兒童為自己手淫、雞奸兒童、脫光幼女衣服進(jìn)行摟抱、玩弄，等等。按照這樣的觀點(diǎn)，上述宋某的行為便不構(gòu)成猥褻兒童罪。但是，這樣的結(jié)論難以讓人接受。倘若宋某與吳某實(shí)施性交以外的猥褻行為，宋某無(wú)疑構(gòu)成猥褻兒童罪，而宋某與吳某發(fā)生性交，反而不成立犯罪。這是正義刑法不能容忍的結(jié)論。
從理論上看，將與幼男發(fā)生性交的行為解釋為猥褻行為，符合罪刑法定原則。即使對(duì)猥褻概念不作規(guī)范性解釋，而按照漢語(yǔ)詞義的理解為淫亂、下流的語(yǔ)言與動(dòng)作，那么，不正當(dāng)?shù)男越粦?yīng)當(dāng)是最淫亂、最下流的行為。
從實(shí)踐上看，如果否認(rèn)猥褻行為的相對(duì)性，一概認(rèn)為猥褻行為必須是性交以外的行為，那么婦女對(duì)幼男實(shí)施性交以外的行為構(gòu)成猥褻兒童罪，而婦女對(duì)幼男發(fā)生性交的反而不構(gòu)成犯罪，這明顯導(dǎo)致刑法的不協(xié)調(diào)。既然如此，就應(yīng)當(dāng)對(duì)猥褻行為作相對(duì)解釋，即承認(rèn)猥褻行為的相對(duì)性。
對(duì)于婦女以幼男作為性行為對(duì)象的現(xiàn)象，雖然并不多見但也的確存在，且行為的違法性與有責(zé)性比較重。在刑法沒(méi)有規(guī)定奸淫兒童罪而是規(guī)定奸淫幼女犯罪的情況下，對(duì)與幼男發(fā)生性交的行為必須解釋為猥褻兒童的行為。因此，那種一概認(rèn)為猥褻行為只能是性交以外的行為的觀點(diǎn)，是難以成立的。婦女與幼男發(fā)生性交的，成立猥褻兒童罪。這是體系解釋、當(dāng)然解釋的合理結(jié)論，完全符合罪刑法定原則。
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