[ 陳召利 ]——(2016-10-21) / 已閱26370次
私募基金未經登記備案的法律風險提示
作者：陳召利 江蘇云崖律師事務所合伙人/律師
根據《證券投資基金法》、中國證監會《私募投資基金監督管理暫行辦法》、中國基金業協會《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》的相關規定，私募基金管理人應當向基金業協會進行登記，私募基金應當向基金業協會進行備案。私募新規中基協發〔2016〕4號文發布以來，基金業協會加強對私募基金的監管。筆者經常接到投資者咨詢，私募基金管理人未登記、私募基金未備案，會有什么法律后果？結合我國現行法律、法規、規范性文件的有關規定，筆者對私募基金未經登記備案的法律后果略作總結如下，供投資者參考。
第一， 證券投資禁用“基金”或者“基金管理”字樣。
根據《證券投資基金法》第九十條的規定，未經登記，任何單位或者個人不得使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進行證券投資活動，包括買賣公開發行的股份有限公司股票、債券、基金份額，以及國務院證券監督管理機構規定的其他證券及其衍生品種。
第二， 面臨行政處罰的法律風險。
根據《證券投資基金法》第一百三十三條、第一百三十四條、《私募投資基金監督管理暫行辦法》第三十八條的規定，私募基金管理人未登記、私募基金未備案，私募基金管理人及直接負責的主管人員和其他直接責任人員可能面臨行政處罰，如操作不規范甚至可能遭受刑事處罰（如非法集資罪）。
第三， 不能開立證券賬戶，影響投資新三板企業及上市公司。
《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第十四條規定，經備案的私募基金可以申請開立證券相關賬戶。中國證券登記結算有限責任公司先后發布《關于私募投資基金開戶和結算有關問題的通知》、《關于私募基金管理人開立證券賬戶有關事項的通知》，明確私募投資基金開立證券賬戶必須提供基金業協會出具的登記備案證明文件。因此，私募投資基金如未經登記備案，將無法在中國證券登記結算有限責任公司開立證券賬戶，進而影響其投資新三板掛牌企業以及創業板、中小企業板、主板市場的上市公司。
首先，新三板掛牌企業以及創業板、中小企業板、主板市場的上市公司的股東必須在中國證券登記結算有限責任公司開立證券賬戶。
其次，根據中國證監會《發行監管問答——關于與發行監管工作相關的私募投資基金備案問題的解答》、《關于與并購重組行政許可審核相關的私募投資基金備案的問題與解答》， 中介機構應對相關投資者是否屬于《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》規范的私募投資基金以及是否按規定履行備案程序進行核查并發表明確意見。
2016年9月2日全國中小企業股份轉讓系統發布《關于私募投資基金登記備案有關問題的解答》，為提高審查效率，為（擬）掛牌公司提供掛牌、融資和重組便利，自本問答發布之日起，在申請掛牌、發行融資、重大資產重組等環節，私募投資基金管理人自身參與上述業務的，其完成登記不作為相關環節審查的前置條件；已完成登記的私募投資基金管理人管理的私募投資基金參與上述業務的，其完成備案不作為相關環節審查的前置條件。上述私募投資基金管理人及私募投資基金在審查期間未完成登記和備案的，私募投資基金管理人需出具完成登記或備案的承諾函，并明確具體（擬）登記或備案申請的日期。但是，全國中小企業股份轉讓系統僅是明確私募基金的登記備案不作為相關環節審查的前置條件，并未豁免私募基金的登記備案手續。
附：相關法律規定
一、 證券投資基金法（2015年修訂）
第八十九條 擔任非公開募集基金的基金管理人，應當按照規定向基金行業協會履行登記手續，報送基本情況。
第九十條 未經登記，任何單位或者個人不得使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進行證券投資活動；但是，法律、行政法規另有規定的除外。
第九十四條 非公開募集基金募集完畢，基金管理人應當向基金行業協會備案。對募集的資金總額或者基金份額持有人的人數達到規定標準的基金，基金行業協會應當向國務院證券監督管理機構報告。
非公開募集基金財產的證券投資，包括買賣公開發行的股份有限公司股票、債券、基金份額，以及國務院證券監督管理機構規定的其他證券及其衍生品種。
第一百三十三條 違反本法規定，未經登記，使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進行證券投資活動的，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一百萬元的，并處十萬元以上一百萬元以下罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處三萬元以上三十萬元以下罰款。
第一百三十四條 違反本法規定，非公開募集基金募集完畢，基金管理人未備案的，處十萬元以上三十萬元以下罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處三萬元以上十萬元以下罰款。
二、 《私募投資基金監督管理暫行辦法》（證監會令[105]號）
第二條 本辦法所稱私募投資基金（以下簡稱私募基金），是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。
私募基金財產的投資包括買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的。
非公開募集資金，以進行投資活動為目的設立的公司或者合伙企業，資產由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登記備案、資金募集和投資運作適用本辦法。
證券公司、基金管理公司、期貨公司及其子公司從事私募基金業務適用本辦法，其他法律法規和中國證券監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）有關規定對上述機構從事私募基金業務另有規定的，適用其規定。
第七條 各類私募基金管理人應當根據基金業協會的規定，向基金業協會申請登記，報送以下基本信息：
（一）工商登記和營業執照正副本復印件;
（二）公司章程或者合伙協議；
（三）主要股東或者合伙人名單；
（四）高級管理人員的基本信息；
（五）基金業協會規定的其他信息。
基金業協會應當在私募基金管理人登記材料齊備后的 20 個工作日內， 通過網站公告私募基金管理人名單及其基本情況的方式，為私募基金管理人辦結登記手續。
第八條 各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應當根據基金業協會的規定，辦理基金備案手續，報送以下基本信息：
（一）主要投資方向及根據主要投資方向注明的基金類別；
（二）基金合同、公司章程或者合伙協議。資金募集過程中向投資者提供基金招募說明書的，應當報送基金招募說明書。以公司、合伙等企業形式設立的私募基金，還應當報送工商登記和營業執照正副本復印件；
（三）采取委托管理方式的，應當報送委托管理協議。委托托管機構托管基金財產的，還應當報送托管協議；
（四）基金業協會規定的其他信息。
基金業協會應當在私募基金備案材料齊備后的20個工作日內，通過網站公告私募基金名單及其基本情況的方式，為私募基金辦結備案手續。
第三十八條 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員違反本辦法第七條、第八條、第十一條、第十四條至第十七條、第二十四條至第二十六條規定的， 以及有本辦法第二十三條第一項至第七項和第九項所列行為之一的，責令改正，給予警告并處三萬元以下罰款； 對直接負責的主管人員和其他直接責任人員， 給予警告并處三萬元以下罰款；有本辦法第二十三條第八項行為的，按照《證券法》和《期貨交易管理條例》的有關規定處罰；構成犯罪的，依法移交司法機關追究刑事責任。
第四十條 私募證券基金管理人及其從業人員違反《證券投資基金法》有關規定的，按照《證券投資基金法》有關規定處罰。
三、 《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（中基協發〔2014〕1號）
第二條 本辦法所稱私募投資基金（以下簡稱私募基金），系指 以非公開方式向合格投資者募集資金設立的投資基金，包括資產由基金管理人或者普通合伙人管理的以投資活動為目的設立的公司或者合伙企業。
第五條 私募基金管理人應當向基金業協會履行基金管理人登記手續并申請成為基金業協會會員。
第十四條 經備案的私募基金可以申請開立證券相關賬戶。
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