[ 李儉 ]——(2016-11-7) / 已閱11194次
中國企業海外并購實務研究及法律服務
Research on Chinese Enterprise M&A
Abroad and its Legal Service
America Chapter
之
美國篇
北京市中銀（南京）律師事務所 高級合伙人 李儉
Beijing Zhongyin(Nanjing) law firm: Senior partner James Lee
【概要】本文通過對中國企業對美國企業開展并購中涉及的法律障礙和法律風險的研究，揭示了中國企業走出國門走進美國并購市場所遭遇的因政治、司法體制、社區文化及工會文化等方面不同而遭遇的尷尬及所付出的代價，檢視了對美國企業開展并購的復雜性，重申了對外并購中盡職調查的重要性和必要性，以及對涉外并購所普遍存在問題的解決方案的建議。
一、概述
Summary
美國作為中國目前單一國家中最大的貿易伙伴，每年跟中國的貿易額高達4000億美元，長期以來，中國在跟美國的貿易中不斷地遭受各種貿易摩擦和壁壘的限制，從兩反一保到美國的337知識產權保護，再到美國并購中的國家安全審查，從而給中國企業出口及投資美國設置了種種障礙，成為長期困擾中美貿易和投資的嚴重問題。
As a single country, America is the biggest trade partner of China and it has more than 40 billion U.S. dollars trade volume with China. For a long time, China has encountered various kinds of limitation of trade frictions and barriers, varying from antidumping, countervailing to 337 regarding IPR protection which has become severe long-term standing problem of sino-American trade and investment.
為了有效突破這種障礙的限制，隨著中國改革開放幾十年的發展，逐漸壯大起來的中國企業開始紛紛走出國門，前往目的地國投資設廠，而美國作為世界最發達的國家，就成了中國企業海外投資的重要目的地國之一。美國的高新技術和先進的管理經驗以及國際化的視野和經驗，是吸引中國企業的主要原因，既是中國企業走向世界的必修課，也是中國企業的急需整合的資源，美國巨大的國內市場和消費能力，也是中國企業所關注的。從2004年，聯想并購美國IBM，到中海油并購美國優尼科，再到最近華為、三一重工在美國的并購案，中國企業并購美國企業走出了一條海外并購之路，在此過程中，中國企業因為不熟悉或沒有充分重視對所在國的法律、文化、制度等方方面面問題的研究，付出了巨大的代價，但同時也積累了豐富的經驗以及教訓，值得我們反思和總結。
In order to effectively break through the limitation brought by this barrier, with the several decades development after Chinese reform and opening-up policy, gradually strongly growing Chinese enterprises start to step abroad and go to invest and set up factory in destination countries. American high and new technology and advanced management experience as well as its international vision and experience is main reason to attract Chinese enterprises which is not only necessary course for Chinese enterprise to step towards the world but also the resources that Chinese enterprises urgently need to integrate. The huge domestic market and consumption capability of America is also what Chinese enterprises care about. Since 2004, from Lenovo takeover of American IBM
二、法律障礙和法律風險
美國是個法制現代化的國家，所有的經濟活動都納入了法治的軌道，依法辦事成為美國政府和企業的依據，也是所有進入美國市場的其他國家都必須遵循的規則。但既然作為規則，則可以為任何進入美國市場的企業所用，因此，為了提高并購的成功率，降低并購的法律及其他方面的風險，首先，中國企業必須對美國目標企業所在的法制環境有個清晰的了解，特別關注那些限制性的法律障礙和法律風險，知己知彼，方能百戰不殆。
目前，中國企業到美國進行并購投資存在的法律障礙和風險主要包括以下因素：
(一)中美兩國迄今尚未簽署雙邊投資保護協定；
迄今為止，中國已經跟100多個國家簽署了雙邊投資保護協定，但作為世界上兩個最大的經濟體，中美兩國迄今尚未簽署雙邊的投資保護協定，這不能不說是一大遺憾，但卻是現實的問題。其中一方面的原因是因為兩國之間社會制度不同，意識形態方面存在著很大的差異，從而造成兩國政治上、戰略上存在著互相的不信任感使然。
(二) 美國的國家安全審查機制對中國企業的負面影響以及中國企業對美國國家安全審查機制草木皆兵；
根據美國法律規定，外資并購美國公司不得威脅美國國家安全。美國的國家安全審查權由總統授權美國外資委員會(Committee on Foreign Investment in the United States，簡稱CFIUS) 具體執行。CFIUS 是跨部門的委員會，主席由財政部部長擔任，秘書長由財政部所屬的投資安全辦公室主任擔任，其成員單位包括財政部、司法部、國土安全部、商務部、國防部、國務院、能源部、白宮貿易代表辦公室與白宮科技政策辦公室。觀察員單位包括經營與預算辦公室、經濟顧問委員會、國家安全委員會、國家經濟委員會、國土安全委員會，中情局局長和勞工部部長也列席 CFIUS 的會議。CFIUS 賴以運作的主要法律依據是 1950 年的《國防生產法》第721條。2007 年，美國國會通過了《外國人投資和國家安全法》，之后又歷經修改。
引起 CFIUS 對國家安全關注的公司購并事項，包括作為目標公司的美國企業的性質與外國投資者的身份。
從業務上跟政府的關系看，美國企業分為兩種，一種是與政府存在政府采購合同的企業；一種是與政府沒有采購合同的企業。凡與美國政府簽有政府采購合同的企業都要受到 CFIUS 的審查。這類供應商不僅覆蓋國防、安全和執法領域，而且包括向美國履行國家安全職責的政府機構提供商品或者服務(如信息技術、通訊技術、能源、自然資源以及工業產品) 的供應商。沒有與政府簽有采購合同的下述企業也要經 CFIUS 審查，一般都是涉及美國經濟命脈的一些企業，如：
(1)能源領域的企業；
(2)有可能影響國家運輸系統的企業；
(3)可能對美國金融系統產生重大且直接影響的企業；
(4) 開發特定先進技術的企業，比如密碼技術企業、互聯網安全企業、半導體企業；
(5)從事美國禁止出口的技術、商品或者服務的研發與生產的企業；
(6)有可能涉及美國重要基礎設施(如主要能源資產) 的企業。
在界定擬取得美國企業控制權的“外國人”時，CFIUS 主要關注以下因素：
(1)外國投資者所在國在遵守核輻射不擴散義務以及其他國家安全事項方面的記錄如何；
(2)特定的投資者所從事的行為是否有可能嚴重損害美國國家安全的記錄和目的。倘若并購企業為切斷目標企業與美國政府之間涉及國家安全的商品或者服務的政府采購合同，就應納入國家安全審查程序；
(3)特定的并購交易是否由外國政府所控制。
由于最初走過國門的企業大多為國營企業，或者是國營控股企業，企業跟政府之間存在著千絲萬縷的聯系，美國政府無法辨別這種關系之間的特殊安排，就一概認為這些企業都受中國政府的控制，這就為中國企業提供合理的解釋提出了種種的難題，美國政府的這種有色眼鏡做法讓中國企業更是難上加難，從而往往導致美國以國家安全為由對此進行限制，從聯想并購IBM，到中海油并購優尼科、華為并購3Leaf，都能看到并購被否決時美國政府所秉持的這種審查原則和做法。
美國國家安全審查在實際操作中確實是一個灰色地帶，沒有一個統一的標準，在相當大程度上有賴主觀判斷。但筆者認為創造這樣一個灰色地帶其實是有意為之，因為美國的決策層擔心一旦制定出剛性的標準，就會很快因為現實的發展使法律條文過時。具體來說，這樣的發展主要有兩點：一是技術進步，二是對美國國家安全的威脅在不同時期有著不同的表現形式。
如果要列舉美國國家安全審查中考慮的因素，大致有這么幾點：
1.滿足維護美國國家安全的需要；
2.保持美國在全球的領導地位；
3.阻止核武器、生化武器擴散；
4.防止核心技術流入敵對國家/組織之手
但綜上所述不難看出，這些標準或者說考慮的因素總的說來都是些抽象的標準，讓中國的企業難以準確判斷和把握，在這一點上應該更多在依賴在美國聘請的專業機構來了解并進行游說，讓CFIUS認識到中國企業并購美國企業完全是基于商業考慮，跟政治沒有關系，這一點在最早日企和韓企進軍美國時先從消費品、零售業開始然后逐步開始大規模的行業并購的做法看，由于其遵循了一個循序漸進的過程則要好得多。
(三)我國企業對目標公司的盡職調查質量不高，對充分利用中介機構的作用重視度不夠；
剛開始海外并購時，中國企業往往一廂情愿地看到了國外企業的先進技術、管理經驗及世界性品牌的影響力，而忽略了并購中最基本也是最重要的功課—盡職調查。一般而言，并購中的盡職調查分為三種，分別是財務盡職調查、業務及技術盡職調查和法律盡職調查。通過盡職調查，企業可以詳細地了解目標企業從成立之日起的全部歷史及現狀，更重要的是發現目標企業的實際價值以及潛在的法律風險。在這方面，中國的一些企業如吉利、中聯重科等，就特別重視中介機構在跨國并購中的作用包括后期的整合，從而大大提高了并購的成功率。
(四)不少中國企業忽視與美國地方政府和社區的有效溝通；
在美國的企業文化中，目標公司董事會有義務選擇符合本公司及其股東利益最大化的收購要約，但該要約并非現金出價最多的方案，美國企業的股東往往也會考慮被并購后企業員工的安排及本社區的就業問題、稅收等，所以并購企業應當在并購前跟并購目的地政府及社區進行有效的溝通，充分地闡述并購的目的及對目標企業今后的規劃和安排，爭取獲得輿論和當地民意的理解和支持，從而排除并購中的各種障礙和限制，以保證并購的成功。
(五)中國企業對美國公司法和公司治理的學習和研究不夠深入；
美國的司法體制是聯邦和各州司法的雙重體制，除了聯邦有一系列的公司法以外，各州還有自己公司法，作為英美法系的代表，美國的司法體制跟中國存在很大的差異，所以，并購企業應當對目的地的公司法及其公司治理方面的法律法規有充分的了解和研究。
(六) 某些中國企業控股股東和管理層的誠信意識、法治意識和倫理意識淡漠，致使赴美上市公司財務造假問題普遍存在；
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