[ 肖佑良 ]——(2017-1-12) / 已閱12029次
評德日刑法理論之缺陷
——兼評張明楷教授《行為無價值論與結果無價值論》
內容提要：刑法規范具有事實與價值、形式與實質、主觀與客觀、原則與例外、行為規范與裁判規范有機統一的屬性，這是刑法理論完善的標志。德日刑法理論區分不法與有責的實質，就是主觀與客觀相分離，不符合實際。三階層中該當性與違法性階層不協調、不匹配。在特定情形下，行為無價值論與結果無價值論以偏概全，眾說紛紜，違反罪刑法定原則。張明楷教授的刑法理論深陷極端主義的泥潭，讀者容易誤入歧途，提醒小心謹慎。
關鍵詞：刑法規范；有機統一；階層體系；理論缺陷；極端主義
一、刑法規范五大有機統一
刑法規范是什么？刑法規范主要是規定什么行為是犯罪。為了防止罪與非罪的混淆，刑法還特別規定了意外事件以及正當防衛、緊急避險。刑法意義上的行為，要么是全部的社會危害性，要么是部分的社會危害性，總之都是有社會危害性的行為。刑法規范具有主觀與客觀有機統一、事實與價值有機統一、形式與實質有機統一、原則與例外有機統一、行為規范與裁判規范有機統一的多重屬性。這是罪刑法定原則的應有之義。
主觀與客觀有機統一。刑法規范是主客觀相統一的行為整體。行為本身就是一個整體，這不以人的意志為轉移。所謂主客觀相統一，指行為的客觀方面與行為的主觀方面有機統一，主觀方面見之于客觀方面，客觀方面反映主觀方面。就是說，你中有我，我中有你，不可分割，猶如一枚硬幣的正反兩面一樣。實務中遇到的具有刑法意義的行為，主客觀相統一是原則，主客觀不相統一是例外，僅有極少數情形，由于例外不具有普遍意義，遇到例外參照原則酌情處理即可。
事實與價值有機統一。刑法規范既具有事實屬性又具有價值屬性。例如故意殺人，故意殺人作為事實，可以直接描述行為人用刀具將人殺死的事實，從而直接成立故意殺人罪；故意殺人作為價值，可以間接描述行為人采取其他各種手段將人弄死的千姿百態的事實，因其價值上與故意殺人的事實等同，從而間接成立故意殺人罪。由于這種事實與價值有機統一的屬性，使得“故意殺人”刑法規范，具有與時俱進的特征，可以歷經數百年都不必要修改立法。刑法解釋學，實質是對刑法規范價值屬性的解釋。從價值到事實，作出成百上千種的解釋，都有可能。這是一種演繹思維。相反，從事實到價值，在成百上千種事實中，直接歸納出價值來。這是一種歸納思維。從事實中歸納出價值來，進而直接定性的方法，這就是直接定性模式。傳統定性模式，需要解釋刑法，是演繹思維；直接定性模式，不需要解釋刑法，是歸納思維。
刑式與實質有機統一。我國采取“質+量”混合立法模式，形式與實質有機統一，也就是形式違法性與社會危害性的有機統一。當代的罪刑法定主義理念，形式側面與實質側面已經被有機地結合起來，使形式側面與實質側面成為貫徹罪刑法定原則的統一要求。因此，無論是采取從價值到事實的演繹思維，還是采取從事實到價值的歸納思維，必須遵循形式與實質有機統一的原則。一個生活事實，唯有既符合刑法規范的形式特征，又符合刑法規范的實質特征，才能適用該刑法規范。有鑒于此，實質解釋論的再提倡，形式解釋論的再宣示，都是以偏概全的表現，都容易出現偏差，務必保持警惕。
原則與例外有機統一。有原則，就有例外。刑法規范也一樣。符合刑法規范的，原則上成立犯罪。不過，在少數情形下，刑法規范不能適用，不成立犯罪。例如，故意殺人的，原則上成立故意殺人罪。在少數情形下，不成立故意殺人罪。正當防衛殺人，戰爭中殺敵行為等等。研究發現，刑法規范之所以有例外，主要原因就在于行為人實施構成要件行為之時，具有某種附隨因素，使得行為人選擇合法行為不具有可行性，不得不實施構成要件行為。附隨因素的存在，抵消了構成要件行為的違法性或者有責性，因而不成立犯罪。這種行為片面地看待，同樣具有社會危害性。可是全面權衡，這種行為能為社會公眾所容許，因而認為不具有違法性，不成立犯罪。附隨因素有：正當防衛中的不法侵害、緊急避險中緊急險情、期待可能性中的不得己、職務行為中的不得不作為、開山炸石修路因經濟拮據不得不自制炸藥、被害人承諾、安樂死、親親相隱中不得不隱、洞穴奇案的不得不殺、擺氣球射擊攤為了生計持有氣槍二十余年沒有危害過公共安全等等。附隨因素可分兩類，一類是外部的，一類是內部的。其中內部的只有一種，也就是責任能力缺乏的情形，其余的附隨因素都認為是外部的。修改后的四要件，將附隨因素納入四要件體系中考察，將內部的附隨因素即責任能力缺乏的情形歸屬于主體要件，將外部的附隨因素歸屬于客體要件進行考察。詳情請參考《刑法學知識修改綱要》。立法時，構成要件行為本來就不是針對這種具有附隨因素的特殊情形的。換言之，這些具有附隨因素的構成要件行為，立法時實際上就是被排除在外的，就是不能作為犯罪論處的。這就是原則的例外應有之義。
原則與例外有機統一，決定了犯罪論體系從原則到例外的邏輯架構，第一步考察原則，第二步考察例外。世界三大犯罪體系，都遵循了這個邏輯架構。四要件體系經過修改后，第一步主觀方面與客觀方面，主客觀相統一是原則；隨隨因素納入修改后的客體與主體中，考察例外情形的成立，作為第二步。修改后的四要件，與英美法系的雙層次（本體要件、責任充足要件）完全吻合，且與大谷實教授的構成要件該當性（客觀的構成要件要素與主觀的構成要件要素）——犯罪成立阻卻事由（違法阻卻事由與責任阻卻事由）也完全吻合。因大谷實教授的體系與德日理論中三階層體系，只是形式上的不同，實質完全相同。因而實現了世界上三大犯罪論體系大統一，第一步都是主客觀相統一的原則，都是代表罪刑法定原則，第二步都是考察具有附隨因素的特殊情形，代表罪刑法定原則的例外。
裁判規范與行為規范有機統一。既是裁判規范，又是行為規范，一體兩面。行為規范側重于事實屬性，用于指引公眾的行為，裁判規范側重于價值屬性，用于規范司法人員的裁判行為。德日刑法理論強調裁判規范，認為刑法規范主要是裁判規范，具有片面性，原因在于德日刑法學者高估了自己以及裁判者的地位與作用，認為刑法是他們的專利，結果刑法理論被搞得非常復雜，一般人根本無從掌握。這正是德日刑法理論誤入歧途的表現之一，實質就是不能準確把握刑法規范的固有屬性。
五大有機統一的實現度，是刑法理論成熟完善程度的衡量標準。實現五大有機統一之時，就是刑法理論修成正果之日。放眼世界，總體而言，世界三大犯罪論體系，唯有英美雙層次體系離終極目標最為接近，中俄四要件體系次之，德日三階層體系最為遙遠。特別要強調的是，修改后的四要件體系，修改后的三階層體系，英美的雙層次體系，全球三大犯罪論體系將實現從形式到實質的大統一，世界刑法理論完善與融合的步伐將加快。
二、德日刑法理論的缺陷
對照五大統一的標準，中俄四要件體系的主要問題在于原則與例外的關系沒有處理好，也就是四要件體系沒有將絕大部分的附隨因素納入體系中進行考察。結果是入罪容易出罪難。德日三階層體系的主要問題有二個，一是違法是客觀的，責任是主觀的，犯罪實體以不法與有責為基礎，主客觀相分離，不符合客觀實際；二是三階層體系中的該當性階層與違法性階層不協調、不匹配。在特定情形下，行為無價值論與結果無價值論都是以偏概全的，雙方眾說紛紜，莫衷一是，都違反了罪刑法定原則。
構成要件是主客觀統一的行為整體。刑法總則規定了故意犯罪與過失犯罪，刑法分則主要規定了具體犯罪的客觀方面，刑法總則與分則是不可分割的有機整體，從而決定了構成要件是主客觀相統一的行為整體。從刑法條文的表述看，罪狀與法定刑的結構，意味著構成要件必定是違法有責類型。構成要件作為行為整體，全部構成要件要素是不可拆分的。單獨的客觀要素沒有意義，單獨的主觀要素也沒有意義。構成要件這個行為整體，既是違法要素，也是責任要素，不能離開違法談責任，也不能離開有責談違法，違法與責任有機統一，使得構成要件成為違法有責類型。然而，德日刑法理論明確區分不法與有責，認為不法是客觀的，有責是主觀的，并以此作為犯罪論體系的兩大實體支柱。這種主客觀相分離的犯罪論體系，是受到康德兩個世界理論的影響而產生的。問題是，現實中客觀存在的刑法意義上的行為，除了極少數情形外，都是主客觀相統一的。這意味著，德日刑法理論中成為通說的三階層體系，區分不法與有責，是與司法實際不相符合的。我國曾經有學者對采用三階層理論制作的判決書作實證分析，發現“該體系實際運行已經大大改變了理論預設，由于構成要件本身的實質化、價值化與主客觀統一化，更兼司法活動根據人類認識的客觀規律中對該體系的邏輯矛盾進行了自覺修正，違法與責任要件在認定犯罪的司法實務中日益弱化與空洞化，而具體行為符合構成要件的判斷已經成為判斷行為成立犯罪的最主要的甚至是唯一的標準，這種司法樣態展現出的定罪模式已經非常接近于我國犯罪構成體系的基本模式，即行為符合具體犯罪構成的司法判斷既是主客觀統一的判斷，同時也是事實與價值相統一的判斷。”（唐稷堯：三階層犯罪論體系與犯罪構成體系：實證考察下的廓清、反思與借鑒，載《法律科學》2011年第6期）
德日刑法理論區分不法與有責，除了受康德的哲學思想影響外，還有兩個原因，一是德日刑法學者都認為整體判斷，恣意性必然增大。二是影響犯罪成立的附隨因素，被德日刑法學者區分為違法阻卻事由與責任阻卻事由。行為本身就是一個整體，整體判斷必然增大恣意性，既沒有任何事實根據，也沒有人能夠舉出一個實例。例如，一個水果，當判斷一個水果是不是蘋果時，實際就是整體判斷，不可能將這個水果切成三個部分，再來判斷這三個部分是否是蘋果的。再者，行為的整體判斷，并非只是一眼判斷，而要從主客觀兩個方面相統一的角度進行判斷的。影響犯罪成立的附隨因素，被區分成為違法類型與責任類型二種類別，似乎唯有區分了不法與有責這兩個支柱，才能分別在違法性與有責性階層中排除原則中的例外情形。這種區分理由的出現，原因就在于德日刑法學者對附隨因素產生了誤解，認為附隨因素要么與客觀要件具有內在聯系，要么與主觀要件具有內在聯系。實際上，附隨因素與主觀要件沒有內在聯系，與客觀要件也沒有內在聯系。換言之，客觀要件與違法阻卻事由，沒有內在聯系；主觀要件與責任阻卻事由，也沒有內在聯系。所以，附隨因素是完全可以獨立考察的。
在三階層體系中，區分客觀違法與主觀有責，沒有實際意義。當構成要件被認為是違法類型時，構成要件被認為是客觀要件，相應具有故意規制機能。也就是說，當行為人實施構成要件的行為時，其主觀上必然具有實施構成要件行為的故意。這就等同于承認了主客觀相統一,承認主觀違法要素。不承認主觀違法要素，不僅面對零口供案件時，主觀有責無法判斷，而且許多情形下的該當性同樣無法判斷。例如，故意殺人、故意傷害致人死亡、過失致人死亡、交通肇事致人死亡及意外致人死亡等，不考察主觀違法要素，該當性階層就是無法判斷的，相應的該當性階層的罪刑法定機能也就無從談起。因此，客觀違法，主觀違法，主客觀相統一，行為人有責，這是原則，是常態。所以，有責性階層中的故意、過失判斷，理所當然應當回歸到該當性階層中去，促成該當性階層實現主客觀相統一的整體判斷，與刑法總則分則有機統一屬性相匹配。有責性階層僅僅考察責任阻卻事由，與違法性階層僅僅考察違法阻卻事由一樣。在階層體系中，影響違法阻卻事由和責任阻卻事由的附隨因素，仍然按修改后的四要件體系一樣進行分類。除責任阻卻事由僅包括責任能力欠缺的情形，由有責性階層負責出罪外，其他附隨因素全部歸屬于違法阻卻事由，由違法性階層負責出罪。無論是違法性階層，還是有責性階層，功能都是同層次的例外情形是否成立的判斷。于是，三階層就演變成日本刑法學者大谷實教授的體系了，也就是構成要件該當性（包括客觀的構成要件要素與主觀的構成要件要素）——犯罪成立阻卻事由（分為違法阻卻事由與責任阻卻事由），這就從形式到實質完全符合刑法規范原則與例外有機統一的屬性了，并且與修改后的四要件體系幾乎一模一樣了。
相比之下，區分不法與有責的缺陷，是小巫，行為無價值論與結果無價值論的缺陷，才是大巫。筆者在《刑法適用核心要義》中，早有定論，行為無價值論與結果無價值論之爭，實質就是吹牛之爭，是偽命題，雙方都犯了以偏概全的錯誤。不過文中并沒有進一步的闡述緣由，留下了懸念，筆者在此解答這個疑問。
在三階層體系，第二階層即違法性階層，實際上是研究違法阻卻事由的。換言之，就是在該當性符合的前提下，如果存在附隨因素，需要將這個附隨因素納入考慮之中，從而綜合權衡該當的構成要件行為是不是最終成立犯罪的。需要注意的是，當存在有附隨因素時，第一個階層的該當性，往往只能是片面的、暫時的滿足構成要件的該當性，其中附隨因素先被放在一邊。例如，正當防衛殺人，第一步該當性階層，先把附隨因素——不法侵害——放在一邊，暫不考慮，只就故意殺人這個構成要件的符合性，進行片面的、暫時的考慮。從主客觀相統一的角度，顯然正當防衛下的故意殺人，主觀上有殺人的主觀故意，客觀上有殺人的客觀行為，主客觀相統一，符合故意殺人的該當性。接下來的第二步違法性階層，將不法侵害納入其中，綜合權衡行為人的第一步該當故意殺人的行為，是不是不法侵害下的故意殺人，是不是符合正當防衛的法定要件。如果符合正當防衛的法定要件，則阻卻違法性，成立正當防衛。換言之，在這種情形下，故意殺人的違法性因不法侵害而被抵消，從而成立原則之中的例外，故意殺人也不成立犯罪。通過此例，附隨因素阻卻犯罪成立的原理，其實就是把附隨因素情形下行為人實施的構成要件行為，與典型的構成要件行為相對比，從而判斷行為人的該當構成要件行為是否成立原則的例外，即不成立犯罪。如果案發當時的情形，存在有附隨因素使得行為人不得不實施構成要件行為，當這種附隨因素足夠強大到能夠影響構成要件行為本身成立犯罪的程度，就認為行為人實施的構成要件行為不具有違法性，不成立犯罪。
三階層中的違法性與該當性不相協調。三階層中的違法性，本來應在構成要件該當性的前提下進行考察的。也就是應以該當的具體構成要件行為作為對象，將附隨因素納入構成要件行為中進行考察，從而全面權衡行為人當時的構成要件行為是不是具有違法性。可是，現有三階層體系中的違法性階層，并非是在該當的構成要件行為（分則條文）的前提下討論違法性，而是站在犯罪概念（總則）的高度，比該當的構成要件行為（分則條文）更高的層次上討論違法性的。針對違法性的實質是什么，或者說刑法的目的與任務是什么，行為無價值論認為是規范違反，結果無價值論認為是法益侵害或者危險，結果在違法性領域，德日刑法理論出現了行為無價值論與結果無價值論的對立。顯而易見，該當性階層是分則概念，違法性階層是總則概念，違法性階層超越了該當性階層，兩者之間不協調、不匹配，產生了矛盾與對立，是德日刑法理論最大的缺陷之所在。
三階層體系上的不協調，埋下了違反罪刑法定原則的重大隱患。因為凡是符合構成要件該當性的行為，都是一個整體，既有行為又有結果的，既有規范違反又有法益侵害的，尤其在我國采取質+量的混合立法模式下。在違法性階段，將附隨因素納入該當的構成要件行為中，權衡行為人的行為之違法性有無時，絕不允許只著眼于行為（規范違反）或者結果（法益侵害），必須同時著眼于行為（規范違反）與結果（法益侵害），也就是構成要件行為本身。值得注意的是，構成要件行為本身，才是違法性的唯一來源。說到底，違法性來源于立法。然而，現有的三階層體系中的違法性判斷，行為無價值論只考慮規范違反，結果無價值論只考慮法益侵害，事實上都沒有把兩者作為一個整體（構成要件行為）看待，都有可能出現以偏概全的問題。行為無價值論與結果無價值論爭論不休，根源就在于，在某些特定情形下，雙方都是以偏概全的，誰也說服不了誰。結果就是，要么是行為無價值論成為一個國家的通說，要么是結果無價值論成為一個國家的通說。行為無價值論認為，違法性的實質是規范違反，比起該當的構成要件行為本身的規范違反而言，除了法定的違法阻卻事由（正當防衛、緊急避險）外，顯然并沒有把超法規的違法阻卻事由納入排除違法性的考慮之中，一些應當排除違法性的例外情形沒有被排除，從而擴大了打擊范疇。這是違反罪刑法定原則的。結果無價值論認為，違法性的實質是法益侵害或者危險。比起該當的構成要件行為本身的法益侵害或者危險而言，結果無價值論考察的法益侵害或者危險的范疇更大，是將事后查明的全部客觀情況都納入考察。例如，偶然防衛。就該當的故意殺人行為而言，偶然防衛人的法益侵害，本來應該是偶然防衛人認識到的或者可能認識到的法益侵害，偶然防衛人根本不可能認識到的被害人正在實施的不法侵害，不屬于該當的故意殺人行為之違法性有無應當考慮的范疇。可是，結果無價值論者考慮偶然防衛人之故意殺人行為的違法性時，是將被害人當時正在進行的不法侵害也納入違法性考慮中的，得出偶然防衛人結果無價值不成立而否定違法性的結論。這同樣違反了罪刑法定原則。德國成為通說的二元的行為無價值論，其中有關結果無價值的部分，與結果無價值論存在同樣的問題。由此可見，現有三階層體系結構上的不匹配不協調的缺陷，在特定情形下，行為無價值論與結果無價值論都可能以偏概全，都留下了違反罪刑法定原則的隱患。
三階層邏輯幻覺。我國德日派刑法學者對于三階層所謂環環相扣、層層遞進的邏輯性，頂禮膜拜，贊不絕口。實際上，這是我國德日派刑法學者過于癡迷三階層體系產生了幻覺。三階層核心是“原則—例外”的邏輯架構。其中，該當性與違法性，是同一個層次，都是違法性判斷，該當性與有責性，相當于行為的客觀方面與主觀方面，也是同一個層次，三個階層都是衡量一個行為整體是否成立犯罪的不同側面，具有不可分割性。例如，若不承認故意、過失是違法性要素，那么該當性階層將無法區分故意殺人、故意傷害致人死亡、過失致人死亡及意外致人死亡，只能在進行有責性判斷之后，才能最終確定行為的性質。可見，三階層體現出來的行為之整體性，顯而易見。由于三個階層的性質各不相同，三個無可比性的階層不可能實現環環相扣，所以層層遞進的邏輯性，純屬無稽之談。
理論界吵翻了天，實務界平靜如鏡。不管行為無價值論，還是結果無價值論，在百分之九十九以上的案件上，雙方答案完全一樣，所以說，行為無價值論與結果無價值論實際是相同的。這就從另一角度證明了構成要件是形式（規范違反）與實質（法益侵害）的有機統一，規范違反與法益侵害就是構成要件的一體兩面。尤其是在我國質+量的立法模式下，通常行為符合該當性了，行為無價值論也好，規范違反了，必然法益侵害了，結果無價值化也罷，法益侵害了，必然違反規范了，雙方結果都是一樣的。這就是為何實際應用中雙方分歧不明顯的原因之所在。只有在極少數虛擬案例的情況下，例如偶然防衛，行為無價值論與結果無價值論才產生無法調和的分歧。爭議的根源就在于違法性的判斷，雙方都是以偏概全的。只要是以偏概全的，結果必然是誰也不服誰。不過，雙方只要在違法性階層進行違法性判斷時，拋棄以偏概全的立場，回歸到行為實體本身的違法性判斷，即該當的構成要件行為（包含規范違反與法益侵害）與附隨因素的總和之違法性的判斷，那么行為無價值論與結果無價值論之爭會自然消失，原有爭議都能達成唯一結論。例如，偶然防衛，以偶然防衛人為中心，考察偶然防衛人是否遭遇某種附隨因素，迫使偶然防衛人實施殺人行為。然后，將偶然防衛人的行為之主客觀方面與典型的故意殺人行為進行比較。結果發現，偶然防衛人的殺人行為與典型的故意殺人行為相似度百分之百，故偶然防衛人的殺人行為具有違法性，同時具有責任能力，當然成立故意殺人罪。因此，德日刑法理論中偶然防衛的五種意見，就這樣最終統一了，唯有故意殺人罪的觀點符合罪刑法定原則，其他認為故意殺人未遂的觀點，二分說的觀點，無罪的觀點，都違反了罪刑法定原則，都是錯誤的。
德日刑法理論問題多多。除了如前所述的問題外，現有的三階層體系，號稱形式與實質是分離的，事實與價值是分離的等等，背離了客觀事實。例如，三階層體系中，第一階層的該當性判斷，對應形式判斷與事實判斷，第二階層的違法性判斷，對應實質判斷與價值判斷。這都是不符合客觀事實的。因為三階層中違法性判斷只是消極判斷，實際上是違法阻卻事由的判斷。所謂違法性判斷所對應的實質判斷與價值判斷，實際上是子虛烏有的，對應違法性階層所應有的實質與價值，也就成為了無源之水、無本之木。換言之，現有三階層體系，與違法性階層對應的實質與價值，都是從天而降的。為什么會出現這種邏輯上無法解決的矛盾呢？原因就在于德日刑法理論不承認構成要件（刑法規范）五大統一的屬性所造成的。實際上，三階層體系中的該當性判斷，就是形式與實質相統一的判斷，事實與價值相統一的判斷。唯有如此，就不再需要解決違法性階層所應有的實質與價值的來源問題了，前述邏輯上的矛盾自然消失了。與此同時，違法性階層作為消極判斷，也就名符其實了。德日刑法理論人為地將刑法規范本身固有的屬性割裂開來，目的是為了維持為德日刑法理論帶來無限榮耀的階層體系。否則，具有百余年歷史的階層體系的大廈將會瞬間坍塌，階層鉆石燦爛奪目的光芒立即就會消失得無影無蹤。
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