[ 王冠華 ]——(2017-4-5) / 已閱9161次
2.把握“黑白合同”的簽訂與正常合同變更的界線
合同變更是法律賦予合同雙方當事人的一項基本權利。《全國民事審判工作會議紀要》(法辦[2011]442號)指出，“建設工程開工后，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，發包人與承包人通過補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商記錄形式變更工期、工程價款、工程項目性質的，不應認定為變更中標合同的實質性內容。”合同變更權的行使存在于所有的合同履行過程中。如果在合同實際履行過程中存在設計變更、工程量增加等法定或中標合同約定的變更事由影響中標合同的履行時，對中標合同的內容進行修改屬于正常的合同變更。如果變更的原因為一方違約責任之承擔，變更的目的是為了更好地履行和推進中標合同，也不宜簡單認定為“黑白合同”，需要根據具體情形判斷[2]。
對于變更中標合同實質性內容的工程價款結算，應按照《建設工程施工合同解釋》第二十一條[3]規定，以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
關于建設工程施工合同備案，《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》(建設部令[2001]第89號)第四十七條第一款規定，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同；招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。訂立書面合同后7日內，中標人應當將合同送縣級以上工程所在地的建設行政主管部門備案。”《住房和城鄉建設部關于進一步加強建筑市場監管工作的意見》(建市[2011]86號)進一步規定，“(八)推行合同備案制度。合同雙方要按照有關規定，將合同報項目所在地建設主管部門備案。工程項目的規模標準、使用功能、結構形式、基礎處理等方面發生重大變更的，合同雙方要及時簽訂變更協議并報送原備案機關備案。在解決合同爭議時，應當以備案合同為依據。”需要強調的是，法律規定的對招標投標進行的備案制度，是指依法進行招標的項目，招標人在一定的期限內向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告，體現了國家對強制招標項目這些民事活動的干預和監督。設立這種備案制度，并不是說中標結果和中標合同必須經行政部門審查批準后才能生效，而是確定以經過備案的中標合同作為承包人與發包人雙方結算工程款的依據。
三、實務分析
1.缺陷責任期間屆滿，承包人可按約定請求返還質量保證金
在融安縣第二建筑工程有限公司(以下簡稱原告)訴柳州市滿地寶農產品開發有限公司(以下簡稱被告)建設工程施工合同糾紛一案[4]中，廣西壯族自治區柳州市融安縣人民法院認為，就質保金支付時間的問題，本案中雙方當事人在建設工程施工合同中專用條款第26條中“余下5%的工程質量保證金足年后15天內一次性付清”的約定與雙方簽訂的《房屋建筑工程質量保修書》中工程質量保修期的約定并不沖突，也未違反《建設工程質量保證金管理暫行辦法》中的規定。本案“質量保證金”的理解應參照《建設工程質量保證金管理暫行辦法》的第二條的規定，解釋為“從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金”。《建設工程質量保證金管理暫行辦法》第五條規定缺陷責任期從工程通過竣(交)工驗收之日起計。現雙方在合同中約定了“足年”作為“缺陷責任期”，而“足年”按照字面理解應是指從工程竣工驗收后屆滿一年，即從工程驗收日2010年5月31日之次日起開始計算一年的缺陷責任期，至2011年5月31日屆滿。而雙方在合同中約定質保金在工程驗收足年后15天內一次性付清即應在2011年6月15日前將質保金付清。但是被告并未在此期間屆滿后支付質保金。工程質量保證金是工程款的一部分，此部分的延遲支付的利息損失可參照還款協議中違約責任的承擔方式進行計算，現原告請求按照低于約定利率1‰而按照萬分之七的利率進行利息計算并無不妥。原告要求被告支付“大將金桔綜合批發市場”工程質量保證金93675元及利息損失(延遲支付之日即2011年6月16日起按照每天萬分之七的利率計算)的訴訟請求符合法律的規定，應予以支持。
2.僅約定保修金的比例和期限，未依保修項目分項約定保修金數額，在工程約定的保修項目的最后保修期尚未屆滿的情形下，保修金應相應扣除
在新疆新世紀成功房地產開發有限公司(以下簡稱成功公司)與青島建設集團公司(以下簡稱青建集團)建設工程施工合同糾紛上訴一案[5]中，最高人民法院認為，關于保修金問題。成功公司認為，青建集團沒有對建設工程進行施工又未履行維修義務，所以，不能主張保修金。青建集團提出，青建集團施工范圍內的工程保修期已經屆滿，一審判決扣除5,610,922.8元保修金是錯誤的。二審法院認為，因雙方對該工程未依保修項目分項約定保修金數額，僅約定了保修金的比例和期限，現該工程約定的保修項目的最后保修期尚未屆滿，故一審判決對保修金予以扣除并無不妥。工程發生的費用(含稅金)為104,724,957.78元，依據此造價及約定的保修金比例，該工程保修金數額應為5,236,247.8元。青建集團的該項上訴理由不成立，不予支持。
3.兩份建設工程施工合同工期約定存在差異的，不能僅依據備案認定雙方協商一致變更了合同中關于工期的約定
在南京天華百潤投資發展有限責任公司(以下簡稱天華百潤公司)與南通海洲建設集團有限公司(以下簡稱海洲建設公司)建設工程施工合同糾紛上訴一案中，江蘇省南京市中級人民法院認為，關于爭議焦點一(合同約定的工期應當如何認定)，天華百潤公司與海洲建設公司就案涉工程經招投標程序于2009年9月15日簽訂了《天潤城十四街區土建、水電安裝工程施工合同》，約定工期330天，雙方于2009年11月10日又簽訂《建設工程施工合同》一份，并以后一份合同向政府相關部門進行了備案。另，案涉工程2009年9月15日、16日辦理的開工報告中填寫定額工期730天。首先，工期屬于建設工程施工合同的重要事項，雙方已經通過招投標程序訂立合同，明確約定工期330天，依據《中華人民共和國招標投標法》的相關規定，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。而簽訂在后并辦理備案的合同從工期到工程總價均與前述合同有重大差異，該合同也沒有作為實際履行的依據，不能認定是雙方真實意思表示。其次，海洲建設公司提供的開工報告雖然填寫了定額工期730天，但該開工報告僅有監理單位批準并無天華百潤公司的批準，且監理單位的審批意見主要是針對是否具備開工條件，故不能據此認定天華百潤公司與海洲建設公司協商一致變更了合同中關于工期的約定。故原審法院認定案涉工程工期為730天，系認定事實錯誤。天華百潤公司關于案涉工程約定工期應為330天的上訴主張，有事實和法律依據，本院予以采信。但雙方在經過招投標程序訂立合同之后又簽訂與前述合同不一致的合同向政府相關部門備案，且用于備案的合同在工期一項上與真實合同存在巨大差異，存在規避法律關于不得任意壓縮合理工期的規定的嫌疑，這也是雙方就工期產生爭議的肇因之一，雙方對此均有過錯。
4.施工合同與補充協議約定的工程價款數額存在差異的，應綜合考慮該差異是否足以對當事人的主要權利義務產生重大影響，從而構成“實質性內容不一致”
在星華公司與榮盛公司建設工程施工合同糾紛一案[7]中，二審法院認為，補充協議雖然對施工合同在計價方式及是否根據工程項目的增減調整工程價款上作了變更，但并不構成實質性變更，而且，從實際履行情況看，雙方在施工過程中就是按照補充協議的約定履行的，雙方在工程竣工驗收后簽訂的結算單也是根據補充協議約定的方式計算出的工程價款，因此，應當按照補充協議的約定結算工程款。根據雙方確認的工程價款5518萬元，星華公司已給付4800萬元，尚欠718萬元，扣除質保金230萬元。故判令撤銷一審判決，星華公司于判決生效后十日內給付榮盛公司488萬元(自2010年8月30日起至判決生效之日止，按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算)。
【注釋】
[1]最高人民法院民事審判第一庭：最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2004年11月版，第165頁。
[2]參見最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2016年第1輯(總第65輯)，人民法院出版社2016年6月版。
[3]《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第二十一條規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
[4](2012)融民二初字第7號民事判決書。
[5](2006)民一終字第42號。
[6](2015)寧民終字第2455號。
[7]最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2014年第2輯(總第58輯)，人民法院出版社2014年11月版。
【作者簡介】
法學博士，北京盈科(烏魯木齊)律師事務所股權合伙人、執業律師。
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