[ 王冠華 ]——(2017-4-5) / 已閱8568次
2.把握“黑白合同”的簽訂與正常合同變更的界線
合同變更是法律賦予合同雙方當(dāng)事人的一項基本權(quán)利。《全國民事審判工作會議紀(jì)要》(法辦[2011]442號)指出，“建設(shè)工程開工后，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，發(fā)包人與承包人通過補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商記錄形式變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的，不應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。”合同變更權(quán)的行使存在于所有的合同履行過程中。如果在合同實(shí)際履行過程中存在設(shè)計變更、工程量增加等法定或中標(biāo)合同約定的變更事由影響中標(biāo)合同的履行時，對中標(biāo)合同的內(nèi)容進(jìn)行修改屬于正常的合同變更。如果變更的原因為一方違約責(zé)任之承擔(dān)，變更的目的是為了更好地履行和推進(jìn)中標(biāo)合同，也不宜簡單認(rèn)定為“黑白合同”，需要根據(jù)具體情形判斷[2]。
對于變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的工程價款結(jié)算，應(yīng)按照《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十一條[3]規(guī)定，以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。
關(guān)于建設(shè)工程施工合同備案，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(建設(shè)部令[2001]第89號)第四十七條第一款規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同；招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。訂立書面合同后7日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送縣級以上工程所在地的建設(shè)行政主管部門備案。”《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)建筑市場監(jiān)管工作的意見》(建市[2011]86號)進(jìn)一步規(guī)定，“(八)推行合同備案制度。合同雙方要按照有關(guān)規(guī)定，將合同報項目所在地建設(shè)主管部門備案。工程項目的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)、使用功能、結(jié)構(gòu)形式、基礎(chǔ)處理等方面發(fā)生重大變更的，合同雙方要及時簽訂變更協(xié)議并報送原備案機(jī)關(guān)備案。在解決合同爭議時，應(yīng)當(dāng)以備案合同為依據(jù)。”需要強(qiáng)調(diào)的是，法律規(guī)定的對招標(biāo)投標(biāo)進(jìn)行的備案制度，是指依法進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人在一定的期限內(nèi)向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報告，體現(xiàn)了國家對強(qiáng)制招標(biāo)項目這些民事活動的干預(yù)和監(jiān)督。設(shè)立這種備案制度，并不是說中標(biāo)結(jié)果和中標(biāo)合同必須經(jīng)行政部門審查批準(zhǔn)后才能生效，而是確定以經(jīng)過備案的中標(biāo)合同作為承包人與發(fā)包人雙方結(jié)算工程款的依據(jù)。
三、實(shí)務(wù)分析
1.缺陷責(zé)任期間屆滿，承包人可按約定請求返還質(zhì)量保證金
在融安縣第二建筑工程有限公司(以下簡稱原告)訴柳州市滿地寶農(nóng)產(chǎn)品開發(fā)有限公司(以下簡稱被告)建設(shè)工程施工合同糾紛一案[4]中，廣西壯族自治區(qū)柳州市融安縣人民法院認(rèn)為，就質(zhì)保金支付時間的問題，本案中雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中專用條款第26條中“余下5%的工程質(zhì)量保證金足年后15天內(nèi)一次性付清”的約定與雙方簽訂的《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》中工程質(zhì)量保修期的約定并不沖突，也未違反《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》中的規(guī)定。本案“質(zhì)量保證金”的理解應(yīng)參照《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》的第二條的規(guī)定，解釋為“從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金”。《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第五條規(guī)定缺陷責(zé)任期從工程通過竣(交)工驗收之日起計。現(xiàn)雙方在合同中約定了“足年”作為“缺陷責(zé)任期”，而“足年”按照字面理解應(yīng)是指從工程竣工驗收后屆滿一年，即從工程驗收日2010年5月31日之次日起開始計算一年的缺陷責(zé)任期，至2011年5月31日屆滿。而雙方在合同中約定質(zhì)保金在工程驗收足年后15天內(nèi)一次性付清即應(yīng)在2011年6月15日前將質(zhì)保金付清。但是被告并未在此期間屆滿后支付質(zhì)保金。工程質(zhì)量保證金是工程款的一部分，此部分的延遲支付的利息損失可參照還款協(xié)議中違約責(zé)任的承擔(dān)方式進(jìn)行計算，現(xiàn)原告請求按照低于約定利率1‰而按照萬分之七的利率進(jìn)行利息計算并無不妥。原告要求被告支付“大將金桔綜合批發(fā)市場”工程質(zhì)量保證金93675元及利息損失(延遲支付之日即2011年6月16日起按照每天萬分之七的利率計算)的訴訟請求符合法律的規(guī)定，應(yīng)予以支持。
2.僅約定保修金的比例和期限，未依保修項目分項約定保修金數(shù)額，在工程約定的保修項目的最后保修期尚未屆滿的情形下，保修金應(yīng)相應(yīng)扣除
在新疆新世紀(jì)成功房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱成功公司)與青島建設(shè)集團(tuán)公司(以下簡稱青建集團(tuán))建設(shè)工程施工合同糾紛上訴一案[5]中，最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于保修金問題。成功公司認(rèn)為，青建集團(tuán)沒有對建設(shè)工程進(jìn)行施工又未履行維修義務(wù)，所以，不能主張保修金。青建集團(tuán)提出，青建集團(tuán)施工范圍內(nèi)的工程保修期已經(jīng)屆滿，一審判決扣除5,610,922.8元保修金是錯誤的。二審法院認(rèn)為，因雙方對該工程未依保修項目分項約定保修金數(shù)額，僅約定了保修金的比例和期限，現(xiàn)該工程約定的保修項目的最后保修期尚未屆滿，故一審判決對保修金予以扣除并無不妥。工程發(fā)生的費(fèi)用(含稅金)為104,724,957.78元，依據(jù)此造價及約定的保修金比例，該工程保修金數(shù)額應(yīng)為5,236,247.8元。青建集團(tuán)的該項上訴理由不成立，不予支持。
3.兩份建設(shè)工程施工合同工期約定存在差異的，不能僅依據(jù)備案認(rèn)定雙方協(xié)商一致變更了合同中關(guān)于工期的約定
在南京天華百潤投資發(fā)展有限責(zé)任公司(以下簡稱天華百潤公司)與南通海洲建設(shè)集團(tuán)有限公司(以下簡稱海洲建設(shè)公司)建設(shè)工程施工合同糾紛上訴一案中，江蘇省南京市中級人民法院認(rèn)為，關(guān)于爭議焦點(diǎn)一(合同約定的工期應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定)，天華百潤公司與海洲建設(shè)公司就案涉工程經(jīng)招投標(biāo)程序于2009年9月15日簽訂了《天潤城十四街區(qū)土建、水電安裝工程施工合同》，約定工期330天，雙方于2009年11月10日又簽訂《建設(shè)工程施工合同》一份，并以后一份合同向政府相關(guān)部門進(jìn)行了備案。另，案涉工程2009年9月15日、16日辦理的開工報告中填寫定額工期730天。首先，工期屬于建設(shè)工程施工合同的重要事項，雙方已經(jīng)通過招投標(biāo)程序訂立合同，明確約定工期330天，依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。而簽訂在后并辦理備案的合同從工期到工程總價均與前述合同有重大差異，該合同也沒有作為實(shí)際履行的依據(jù)，不能認(rèn)定是雙方真實(shí)意思表示。其次，海洲建設(shè)公司提供的開工報告雖然填寫了定額工期730天，但該開工報告僅有監(jiān)理單位批準(zhǔn)并無天華百潤公司的批準(zhǔn)，且監(jiān)理單位的審批意見主要是針對是否具備開工條件，故不能據(jù)此認(rèn)定天華百潤公司與海洲建設(shè)公司協(xié)商一致變更了合同中關(guān)于工期的約定。故原審法院認(rèn)定案涉工程工期為730天，系認(rèn)定事實(shí)錯誤。天華百潤公司關(guān)于案涉工程約定工期應(yīng)為330天的上訴主張，有事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以采信。但雙方在經(jīng)過招投標(biāo)程序訂立合同之后又簽訂與前述合同不一致的合同向政府相關(guān)部門備案，且用于備案的合同在工期一項上與真實(shí)合同存在巨大差異，存在規(guī)避法律關(guān)于不得任意壓縮合理工期的規(guī)定的嫌疑，這也是雙方就工期產(chǎn)生爭議的肇因之一，雙方對此均有過錯。
4.施工合同與補(bǔ)充協(xié)議約定的工程價款數(shù)額存在差異的，應(yīng)綜合考慮該差異是否足以對當(dāng)事人的主要權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響，從而構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致”
在星華公司與榮盛公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案[7]中，二審法院認(rèn)為，補(bǔ)充協(xié)議雖然對施工合同在計價方式及是否根據(jù)工程項目的增減調(diào)整工程價款上作了變更，但并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性變更，而且，從實(shí)際履行情況看，雙方在施工過程中就是按照補(bǔ)充協(xié)議的約定履行的，雙方在工程竣工驗收后簽訂的結(jié)算單也是根據(jù)補(bǔ)充協(xié)議約定的方式計算出的工程價款，因此，應(yīng)當(dāng)按照補(bǔ)充協(xié)議的約定結(jié)算工程款。根據(jù)雙方確認(rèn)的工程價款5518萬元，星華公司已給付4800萬元，尚欠718萬元，扣除質(zhì)保金230萬元。故判令撤銷一審判決，星華公司于判決生效后十日內(nèi)給付榮盛公司488萬元(自2010年8月30日起至判決生效之日止，按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算)。
【注釋】
[1]最高人民法院民事審判第一庭：最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2004年11月版，第165頁。
[2]參見最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2016年第1輯(總第65輯)，人民法院出版社2016年6月版。
[3]《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第二十一條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。
[4](2012)融民二初字第7號民事判決書。
[5](2006)民一終字第42號。
[6](2015)寧民終字第2455號。
[7]最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2014年第2輯(總第58輯)，人民法院出版社2014年11月版。
【作者簡介】
法學(xué)博士，北京盈科(烏魯木齊)律師事務(wù)所股權(quán)合伙人、執(zhí)業(yè)律師。
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