[ 王冠華 ]——(2017-4-14) / 已閱7995次
建設工程施工合同示范文本新舊對照解讀之十二：合同協議書之合同生效(第十二條)
王冠華
一、新舊合同條文對照
GF-2013-0201
第一部分 合同協議書
……
十二、合同生效
本合同自＿＿生效。
GF-1999-0201
第一部分 協議書
……
十、合同生效
……
本合同雙方約定＿＿后生效。
《示范文本》合同協議書中“十二、合同生效”與原《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)協議書“十、合同生效”第三款規定基本一致，前者更為簡潔、精練。
二、理解
本條是關于合同生效的規定。如前所述，《示范文本》合同協議書中“九、簽訂時間”關于建設工程施工合同簽訂時間的約定，其法律意義在于標志著合同成立。在締約中，合同成立和合同生效為兩個不同階段。多數情況下，若無當事人約定或法律特別規定，依《合同法》第四十四條第一款，“依法成立的合同，自成立時生效”。但如果締約雙方對合同生效約定了某種條件或期限，或根據法律、行政法規規定合同生效需履行一定批準、登記程序時，合同成立和合同生效在時間上就會出現分離。此時的合同，雖經締約雙方意思表示一致而成立，但其生效尚需等待條件成就、期限屆至或法定程序處理完結。這個介于合同成立和合同生效的中間階段就是合同成立未生效[1]。
根據《合同法》第四十四條第二款、第四十五條第一款和第四十六條，合同成立未生效主要有如下三種情形：
1、法定生效條件尚未成就
《合同法》第四十四條第二款規定，“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”。本款中依照法律、行政法規規定辦理批準、登記等手續是合同生效的法定特別要件。合同成立后，在依照法律、行政法規規定辦理批準、登記等手續完成前，合同尚未發生法律效力。
2、約定生效條件未成就
《合同法》第四十五條第一款規定，“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效”。本款中，當事人附生效條件的約定是合同生效的約定特別要件。合同成立后，當事人約定的生效條件成就之前，合同尚未發生法律效力。需要指出的是，根據《最高人民法院印發<關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)>的通知》(法(辦)發[1988]6號，以下簡稱《民通意見》)第75條規定，“附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律規定或者不可能發生的，應當認定該民事行為無效。”
3、約定生效期限未屆至
《合同法》第四十六條規定，“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效”。本條中，當事人附生效期限的約定是合同生效的約定特別要件。合同成立后，當事人約定的生效期限屆至之前，合同尚未發生法律效力。需要指出的是，如果當事人對合同的效力約定附期限，該期限為不確定期限，該等約定不能作為附履行期限合同的履行期限。
對于建設工程施工合同而言，目前《建筑法》等法律、行政法規并未規定需要辦理批準、登記手續才能生效。故在《示范文本》合同協議書中“十二、合同生效”中留白處，實踐中一般會填寫“本合同自雙方簽字或蓋章后生效”。但作為意思自治原則的具體體現，發、承包雙方對建設工程施工合同的效力約定附期限或者附條件如發包人支付預付款后生效、承包人提交履約擔保后生效、行政主管部門備案之日生效、施工許可證頒發后生效等也較為常見。
《示范文本》合同協議書中“十二、合同生效”的法律意義在于法律責任的承擔。從類型上看，合同法律責任一般包括違約責任、預期違約責任以及締約過失責任。所謂違約責任，是指當事人因不履行或不完全履行合同債務時所應承擔的責任；所謂預期違約責任，是指在合同有效成立后至合同約定的履行期限到來之前，當事人一方向另一方明確表示其將不履行合同義務，或者當事人一方的自身行為或客觀事實默示其將不能依約履行合同義務所應承擔的責任；而所謂締約過失責任，則是指在合同訂立過程中，一方當事人因其過錯，致使合同不成立、無效或被撤銷，使對方當事人受到信賴利益損失時過錯方應承擔的責任。一般地說，合同生效之前承擔的締約過失責任，在合同生效之后承擔是違約責任。
對于約定附期限或者附條件的建設工程施工合同而言，合同成立未生效雖尚未發生當事人締約時預期的法律效力，但已在當事人之間產生了期待合同約定權利實現的法律關系。合同依法成立后對當事人有法律約束力，當事人不履行成立未生效合同的義務，是承擔違約責任還是承擔締約過失責任，我們認為，應區分其行為導致的結果予以分別確認。
1、附生效期限責任分析
在合同成立未生效情形中，附生效期限是當事人以將來一定到來的期限為條件控制合同效力發生的意思表示。在約定的生效期限屆至前，當事人負有等待生效期限屆至的消極不作為義務。由于約定的生效期限是必將屆至的客觀事實，當事人明示或默示其將不履行合同義務，顯屬“預期違約”。因此，根據《合同法》第九十四條關于“有下列情形之一的，當事人可以解除合同……(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務……”和第一百零八條關于“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”的規定，善意當事人可以解除合同，明示或默示將不履行合同義務的當事人應向善意當事人承擔違約責任。
2、附生效條件責任分析
在合同成立未生效情形中，附生效條件是當事人以將來不確定事實的發生與否為條件控制合同效力發生的意思表示。在約定的生效條件成就前，當事人負有等待生效條件成就的消極不作為義務，如果當事人惡意促成或阻止合同生效條件成就，則可能導致善意當事人對合同預期利益的損害。
(1)法定條件擬制及其存在的問題
《合同法》第四十五條第二款規定：“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就”。該條規定是在合同附生效條件情形下，一方當事人為自己的利益，不正當地阻止或促成生效條件成就時，為善意相對人在合同預期利益受損時提供的一種救濟方式，是以法定方式確定條件擬制的結果，從而否定惡意促成或阻止合同生效的當事人所追求的合同效力狀態。據此，當惡意當事人為自己的利益不正當地促成或阻止條件成就時，結果是附條件生效的合同或提前發生法律效力，或延緩發生法律效力甚至不發生法律效力，適用法定條件擬制時，則設定與惡意當事人意愿直接相反的法律后果。
但是，惡意當事人所追求的合同的法律效力提前或延緩發生，在實踐中，并非絕對不為善意相對人所接受。當善意相對人認為接受比拒絕更有利或者損失更小時，就可能會在要求賠償的基礎上接受惡意當事人所追求的合同的法律效力，而按照《合同法》第四十五條第二款規定的條件擬制處理時，善意相對人基于對自身利益的考慮對合同效力的上述選擇權就不能得到滿足。法律為懲戒惡意當事人、保護善意相對人提供的救濟制度所產生的法律后果，卻發生了與善意相對人追求最大利益的意愿相反的結果，因而，從這個角度來看，法定條件擬制與本條規定的立法本意是相悖的。
鑒于此，我們認為，為更好地保護權利人之權利，在對合同生效附條件擬制時，應允許善意相對人根據自己的意愿對合同生效條件成就與否進行選擇。因此，對于因惡意當事人不正當地促成或阻止條件成就時，在認定合同效力時，首先應賦予善意相對人追求或放棄合同締約之目的的選擇權。如果善意相對人愿意接受惡意當事人以不正當行為追求的合同效力的結果，同意或放棄合同締約，則善意相對人的意愿應獲得支持；如果善意相對人不愿意接受惡意當事人以不正當行為追求的合同效力的結果，仍同意繼續或者放棄合同締約，則應當依據《合同法》第四十五條第二款的規定否定惡意當事人追求的合同效力。
(2)附生效條件責任
如前述，尊重生效條件成就與否未定的狀態，負有等待生效條件成就的消極不作為義務，是附生效條件合同當事人應當履行的義務。在現有法律框架下，當事人為自己的利益，以不正當行為阻止生效條件成就，致使約定的合同生效條件延緩成就甚至不生效，其行為違反了成立附生效條件合同當事人應遵守的義務，也違背了誠實信用原則，適用法定條件擬制時應視為條件已成就，此時合同依法被認定為生效，因此，對惡意行為人不履行義務的行為應按違約責任來處理。
同樣，在現有法律框架下，當事人為自己的利益，以不正當行為促成生效條件成就，致使約定的合同生效條件提前成就，其行為違反了成立附生效條件合同當事人應遵守的義務，也違背了誠實信用原則，適用法定條件擬制時視為合同生效條件不成就，此時合同依法被認定為不生效，因此，對惡意行為人不履行義務的過錯行為應按締約過失責任來處理。
三、實務分析
1.當事人對合同的效力約定附期限，該期限為不確定期限，該等約定不能作為附履行期限合同的履行期限
在李杰娃與呂沖、西安市閻良區建筑工程公司(以下簡稱閻良建筑)等建設工程施工合同糾紛二審民事判決書[2]中，西安市中級人民法院認為，《合同法》第四十五條第一款規定，“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效”；第四十六條規定，“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。”因此，附條件的合同所附條件應當是以將來客觀上不確定的事實為條件，作為合同效力發生或消滅的根據；附期限的合同所附期限，應當是以將來確定的事實到來為期限，作為合同效力發生或消滅的根據。呂沖與李杰娃的結算單上注明“主體封頂(炮樓)后，方可付款”，此系雙方在結算時預見涉案工程將會最終封頂、竣工交付而約定的工程款付款期限。因涉案工程無相關建設手續，系違法建筑，導致工程停工整改。涉案工程何時復工或是否能夠復工尚不確定，呂沖在其與李杰娃結算單上注明的“主體封頂(炮樓)后，方可付款”的付款期限成為不確定期限，因此該約定不能作為附履行期限合同的履行期限。
2.附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律規定或者不可能發生的，應當認定該民事行為無效
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