[ 李軍律師 ]——(2017-6-30) / 已閱14874次
庭審如何詢問鑒定人
——以醫療損害為例
文/李軍律師 15155206636
申請人鑒定人出庭未必會有好效果，即使效果好又未必會有好結果。但作為對鑒定意見不服的最后救濟手段，在重新鑒定仍然不理想或申請重新鑒定未獲準許之后，申請鑒定人出庭，就再也容不得你思來想去權衡一番了。還幻想著憑借自己才富五斗技藝高超，能說服法官，或幻想著法官宅心仁厚大發慈悲，不是不可能，但絕對是小概率事件，就像買彩票。買彩票中了則中了，不用擔心會被收回。而小概率事件中了，則給對方上訴、申訴之口實，給對方指責法官有濫用權力之嫌疑。此種情形下，改判則不是小概率事件，它生生會把稍稍“偏離軌道”的法官又拽回“以鑒代審”之“正軌”。就在昨天，還有法官面對我提出的法官應對鑒定意見實質審查時，說我法官又不懂專業技術，沒有那個能力完成你說的實質審查。這句話讓我相信，她絕不會犯不“以鑒代審”的“錯”。
言歸正穿，實踐中當走到這再無可退之處時，還能給自己一線機會的唯有申請鑒定人出庭接受盤問（規范用語應是質詢，本文以盤問或詢問這些比較中性、柔軟的語詞代替）。但如何針對出庭的鑒定人進行詢問，則不僅要從技術角度考慮，還要從戰略角度，首先制定詳細、周密的庭審盤問計劃。因本文純粹是律師實務的總結和運用，下文將結合真實案例來展開。
基本案情：2015年12月7日02時，產婦孕38+4周到被告醫院待產，經診斷產婦患有原發性高血壓、巨大兒、妊娠期糖尿病、宮頸內口松弛？。但對于產婦巨大兒、妊娠期糖尿病可能會產生的母嬰風險，被告醫院沒有告知產婦，僅按正常分娩向其丈夫告知并由丈夫簽署知情同意書。由于當時產婦已被推入產房，丈夫也無法將所知悉的情況告知產婦本人。當天03時30分，原告出生，但左臂叢神經被拉傷（產癱二型）。訴訟過程中，法院委托某鑒定中心進行醫療過錯、因果關系等鑒定，鑒定意見認為醫方存在分娩當天取消妊娠期糖尿病的診斷、肩難產處理欠規范、病歷書寫不嚴謹且自相矛盾的診療過錯，但產婦自身妊娠期糖尿病、高血壓、急產等系導致原告臂叢神經損傷的主要因素，亦與醫方的過錯行為存在一定的因果關系（輕微因素，參與度擬為5%-15%）。
原告不服申請重新鑒定，理由是1.既已認定被告未盡告知義務和注意義務，卻得出僅具有輕微因果關系的結論，自相矛盾；2.具備剖宮產指征情形下，是否剖宮產應以產婦本人意愿為準，而不是以被告意愿代替產婦決定權；3.致臂叢神經損傷的主要因素是助產不當而非產婦自身因素，并提供多組相關教科書、診療規范支持己方意見。法院拒不同意重新鑒定，理由是原告沒有提供足以反駁的證據推翻鑒定意見。至此，原告還可以行使的救濟手段就是申請鑒定人出庭，除此無他。
針對即將到來的庭審，法庭上如何向鑒定人提問，鑒定人回答是否會有利原告，如何應對庭審出現的意外事件，我方作為申請方必須要周密部署。對此，我的經驗是：
首先，必須不能輕視對手，要將擬出庭的鑒定人作為該領域的專家來對待，盡管相當多數鑒定人不具所涉領域的知識背景和臨床經驗；其次，涉案證據材料再次研究透徹，對各個診療細節了熟于心，盡管此前已多次閱卷并做有筆錄；其三，針對要反駁的鑒定意見中的關鍵問題進行匯總，對所涉及到的專業性問題進行研究、查證，找到支持己方觀點的學說論述和診療規范，找到鑒定意見中沒有科學依據和診療規范依據的部分觀點；其四，設計庭審發問問題及順序，并預想鑒定人可能回答的內容，如有不利己方之處該如何應對；最后，預想被告會不會向鑒定人發問及可能提出的問題，及鑒定人可能給出的答案；法官是肯定會提問的，也必須要預想法官會提出哪些問題；針對被告或法官可能提出的問題，研究如何先行將他們的問題囊括在己方發問問題中，以便提前堵截可能不利己方的觀點出現。
藍圖設計好后，便開始設計具體的問題。比如針對本文給出的案例，首先要解決的是本案是否具備剖宮產指征，如果具備，則應否告知并征求產婦本人意見，然后才是其他問題的逐步展開。圍繞鑒定意見中的爭議焦點，涉及的發問及順序如下（紅色文字為筆者憑記憶鑒定人當庭給出的回答，并不十分準確）：
問1：鑒定人您好，請問依你們審查檢材所見，產婦當時是否具備剖宮產指征？
答：鑒定意見書中是這么認為的，但同時也考慮即使告知了，產婦選擇剖宮產的可能性也很小。
問2：您的意思是，鑒定意見也確認產婦具有妊娠期糖尿病、巨大兒，原發性高血壓這多種分娩高危因素，是具備了剖宮產指征的，對吧？
答：應該是這樣。
問3：這也是根據現行診療規范作出的判斷，對吧？
答：（沒有回答）。
問4：鑒定人是否了解，產婦妊娠期糖尿病、巨大兒發生肩難產的幾率要比正常產婦高出幾倍？
答：不清楚。（這個問題，我們會在書面舉證階段提供幾組教科書向法庭闡明，鑒定人回答不清楚就夠了，說明鑒定人既不熟悉涉案領域知識、實踐，且基于此而嚴重疏忽了這一點與損傷后果之間的因果關系，所以才將主要因素歸于產婦自身。當然，當庭也可以繼續展開詢問，比如繼續追問鑒定人：是否了解妊娠期糖尿病、巨大兒與臂叢神經損傷之間的關系？）
問5：既然如此，請問你們鑒定人是根據什么作出的判斷，認為即使告知了產婦這些情況，產婦選擇剖宮產的可能性仍然很小的呢?
答：（仍然沒有回答。其實這個問題，鑒定人無論如何是找不到規范的，而是在聽證會上時采用了被告的說法，被告婦產科主任始終堅稱即使告知最終選擇剖宮產的可能性也不大）。
問6：根據現行法律法規、診療規范，遇到這種情況時，醫生規范的做法是什么？
答：（沒有回答）。
問7：根據《醫療機構管理條例》第33條規定，需要實施手術等特殊治療時，應當告知患者本人并取得其書面同意，對不對？
答：條例是這么規定的。
問8：醫院有沒有告知產婦可以選擇剖宮產結束分娩？
答：病歷上體現不出來有告知。
問9：在應否告知、告知哪些事項、向誰告知、告知方式這些方面，醫生有著絕對的主導權，對不對？
答：應該是這樣，但不是隨意的。
問10：在采取哪種治療方案上，醫生也是有著主導權的，對嗎？
答：應該是，但也要征求患者。
問11：你們鑒定人認為的即使告知后選擇剖宮產的可能性仍然很小，應該也是醫生主導下的方案選擇，對不對？
答：這個我就不清楚了。
問12：但這樣做是不符合規范的，對嗎？
答：（沒有回答）。
問13：聽證會上，醫方曾經辯稱來不及手術，是不是這樣？
答：是的。
問14：你們對醫方的說法認不認同呢？
答：之前我已經說過了，即使告知，選擇剖宮產的可能性也很小。
問15：根據我所了解的婦產科學中提及的規范，當時是可以采取剖宮產的，你們鑒定人認為這些教科書中說的對不對？（聽證會上在我方給出可以剖宮產的依據后，醫方就不再說來不及剖宮產，而改口說其他事由）
答：教科書只是個人觀點。
問16：如果本案采取了剖宮產，是完全可以避免本案損害后果的，對嗎？
答：剖宮產也不能完全避免臂叢神經損傷，只是概率極低。
問17：你們在鑒定意見書中也認為醫方在處理肩難產時，沒有詳細記錄操作手法及避免用力過度等注意點，鑒定人能否向法庭說明，正確的操作手法是怎樣的？
答：要回去看看教科書才知道，我也不是臨床醫師。
問18：根據醫方病歷記載，胎頭娩出到胎體娩出間隔僅1分鐘，從這個間隔時間上看，當時是不是存在一個快速牽拉？
答：（沒有回答）
問19：按照規范的操作，是不是應當緩慢溫和的牽引？
答：（沒有回答）
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