[ 謝維雁 ]——(2004-3-22) / 已閱29736次
二、推進憲法的形式化
（一）形式合理性優先：憲政的法律之維
理性在啟蒙運動以來被用以為價值之源和對現存事物批判的標準。啟蒙運動的開展及其對宗教的猛烈批判，整個社會表現為一個世俗化的過程，即韋伯所說的“世界的祛魅”過程，這實質上就是一個世界走向理性化的過程。“理性化”是韋伯理論中的一個核心概念，他創造性地提出了形式合理性與實質合理性的概念，并將其作為他對經濟、法律、政治和行政管理等社會制度合理化發展的分析工具。在韋伯那里，形式合理性指的是可以準確計算的合理性。而實質合理性則指由倫理的、政治的、功利主義的、享樂主義的、等級的、平均主義的或者某些其他的要求來衡量的合理性。實質合理性從根本上不具有可精確計算的屬性，因為用以判斷實質合理與否的價值是無限多的，不僅僅有來自于政治上、倫理上和習俗上的各種各樣的相互矛盾的理論、觀念和原則，就是在那些信奉同一種政治和倫理學說的人們中間，也不大可能有兩個人的價值標準在一切方面都完全一致。
可見，實質合理性意味存在著一套主觀的、價值的標準。學界雖然承認存在一些普適性的價值，但終究無法給出一個確定的標準，甚至探究這種確定標準的手段也難以獲得。追求實質合理性的道路充滿崎嶇，而且幾乎可以肯定這種追求難有實質意義上的結果。從法律的方面看，強調“實質合理性優先”雖然為人們提供了一個極具誘惑的正義理想，但它在司法領域的貫徹，將導致個案正義優先于普遍正義，法外的標準優先于法律的標準， “直接追求實質合理性的司法實踐也總是難以擺脫人治、專斷、反復無常或神秘主義等非理性力量的控制。” 訴諸實質合理性的司法，導向一種人治的司法模式。
而“法治主義強調形式合理性優先”。 法律的形式理性是法制現代化的一個基本的起碼的要求。 韋伯在其關于法律的論述中，特別強調法律的形式理性（或形式合理性），他賦予法律的形式理性以相對獨立的地位。D·M.特魯伯克將韋伯的法律形式理性解釋為：法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達到那么一種程度，法律制度的內在因素是決定性尺度；其邏輯性也達到那么一種程度，法律具體體現和原則被有意識地建造在法學思維的特殊模式里，那種思維富于極高的邏輯系統性，因而只有從預先設定的法律規范或原則的特定邏輯程序里，才能得出對具體問題的判斷。 韋伯還進一步揭示了法律形式理性的意義：特殊的法的形式主義會使法的機構像一臺技術上合理的機器那樣運作，它為有關法的利益者提供了相對而言最大的活動自由的回旋空間，特別是合理預計他的目的行為的法律后果和機會的最大的回旋空間。它把法律過程看作是和平解決利益斗爭的一種特殊形式，它讓利益斗爭受固定的、信守不渝的“游戲規則”的約束。
形式合理性是法律的生命所在。法律的形式合理性，是“指用理性化的法律來判定是非曲直”。 因此，憲法的形式合理性，從根本上講，它要求憲法必須成為法律，而不能是政治宣言、道德原則，這已經獲得學界的普遍認同。這就要求，憲法的內容盡可能采取法律的外在形式，即以法律規范的形式表現出來，并跟其他法律一樣，能以特有的“法律”的方式或依實施一般法律的基本原則、基本手段予以實施。憲法的形式合理性的實質就是憲法采行法律的形式，憲法的形式合理化即是憲法逐漸采行法律形式的過程。
那種認為憲法主要用以確認個人尊嚴、基本權利與自由等價值，其關鍵是合理確定權利與權力的界限并有效制約權力以實現權利的主張，體現的是一種對憲法的“實質合理性”理解，它將憲法所追求的目標確定為“實質合理性”。這意味著，在實質合理性與形式合理性相沖突時，優先考慮實質合理性。我們承認，憲法的確對人權等最根本的、最重要價值目標給予了正式確認。但是，憲法也是法律，因此在制（修）憲的過程中，也同法律一樣，“應當最大限度地將實質合理性轉化為形式合理性”，“最大限度地把實質合理性由個別存在物轉化為普遍存在物，由分散無序的狀態轉化為理性可以把握和預計的固定形式”；在憲法的實施中，也須“借助于而不是繞開形式合理性去實現實質合理性”。 因此，憲法也不例外，其生命也在于它的形式合理性。
強調憲法的形式合理性，并不意味著對憲法實質合理性的否定或排斥，它僅僅表明：憲法的形式合理性相對于實質合理性而言，具有優先性。即：（1）憲法的實質合理性通過形式合理性予以實現。（2）在憲法的實質合理性與形式合理性相沖突時，以形式合理性所確立的標準來最終判定實質合理性。（3）憲法的所有內容盡量實現形式的合理化。“在所有理性化的法律制度中，都程度不同地存在著一種‘形式主義’的傾向”， 因此，憲法對形式合理性的追求，必然意味著憲法形式主義的興起。
長期以來，我國憲法都以追求實質合理性為目標。這體現在：（1）憲法詳細而全面地規定了公民的基本權利與自由，卻沒有規定保障的具體制度和途徑。憲法規定的公民基本權利與自由受到侵害，卻無法有效的救濟。（2）憲法規定了國家機關權力的范圍、種類，甚至也規定了行使的程序，但卻未規定違憲審查制度，面對大量存在的違憲行為，憲法卻無能為力。（3）憲法中過多地規定政策、方針及其他非規范性內容，一些本來是規范性的內容卻又未具體規定如何處理，等等。這些都表明，我國的憲法至今仍是以實質合理性為其價值訴求的。因此，我國憲法的發展必然有一個形式合理化的過程。憲法的形式合理化是我國憲法現代化的一個重要目標。
（二）程序正義優先：憲法的實踐理性
實踐理性是指人的從事和選擇正當行為的機能和能力。它包括兩個方面的內容：首先，人具有從事正當行為的欲望、愿望和能力；其次，存在一個評價人的行為正當與否的公共的普遍的標準。 在某種程度上可以說，法的實踐理性即意在探尋法律的正義在實踐中確定的判定標準。那么，在憲政實踐或憲法實施過程中，我們將根據什么方式來確定“評價人的行為正當與否的公共的普遍的標準”？一般來說，有兩種方式：一是根據行為的結果，一是根據行為的過程。如果借用自亞里士多德以來的正義概念，那么，就前者而言，可以理解為實體的正義，它“意味著只要結果正確，無論過程、方法或程序怎樣都無所謂”； 后者可理解為程序的正義，它意味著“無論處理個案的過程所得出的具體結論是什么，這一過程都應當受到某些實體正義之外的其他正義原則的指引和限制”, 也即是說，要考慮程序自身的存在理由，或者說是要確立程序的獨立價值。
問題是，當二者發生沖突的時候，如何取舍？這才是我們關注這一問題的關鍵。憲法的實踐理性要求在憲政實踐或憲法實施中獲得一套客觀的、確定的標準，是依實體法的規定來判定正義，抑或依程序法的規定來判定正義？換句話說，我們應該取實體正義優先還是程序正義優先？羅爾斯關于程序正義的理論回答了這一問題。
羅爾斯以分蛋糕的比喻為例將程序的正義分為三種：一是完善的程序正義。在這種情況下，“對什么是公平的分配有一個獨立的標準，一個脫離隨后要進行的程序來確定并先于它的標準。”而且，“設計一種保證達到預期結果的程序是可能的。” 由于標準不在程序之中，要探究這一標準是困難的，因此，羅爾斯警告說，“完善的程序正義如果不是不可能，也是很罕見的。” 實踐中，我們并非要真正的、絕對的達到平均分配蛋糕，而只需確定由動手切蛋糕的人最后領取自己的一份，即可認為它符合正義。可以認為，只要設計的程序被認為是正義的，其結果也被認為是正義的（按照預先設定的標準，并非這個結果就真的是正義的）。二是不完善的程序正義。其基本標志是：“當有一種判斷正確結果的獨立標準時，卻沒有可以保證達到它的程序。” 刑事審判被羅爾斯分類為不完善的程序正義。某被告是否真正犯罪存在著絕對的標準，但除了萬能的上帝，人類并不掌握任何時候都能滿足絕對標準的認識手段，實際中采取的方法在實質上就與分蛋糕并無多少區別。 也就是說，在不完善的程序正義的情況下，仍然是以程序是否正義來判定結果是否正義的。三是純粹的程序正義。它“不存在對正當結果的獨立標準，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當地遵守，其結果也會是正確的或公平的，無論它們可能會是一些什么樣的結果。” 只要程序正義，其結果就一定正義。
從理論上講，在羅爾斯關于程序正義的三種分類中，程序的地位是略有差異的。但在實踐中，結局都是一樣的：實體的正義最終都由程序來保證，即程序正義決定實體正義；或者，在二者沖突時，程序正義應當優先于實體正義。
關于正義的理論適用于法律的領域，產生了實體法與程序法及其關系的問題，在確定以什么標準評價人的行為正當與否時，出現了實體法中心觀和程序法中心觀兩種對立的主張。前者認為，完美無缺的實體法是前提，程序法僅僅是“助法”或“附帶性規范”，即“程序僅僅是以判決的方式產生出其結果的機械性過程或就是這個機械本身。” 程序法中心觀則認為，程序法并不是助法，而是實體內容形成作用的法的重要領域。實體法上所規定的權利義務如果不經過具體的判決就只不過是一種主張或“權利義務現象”，只是在一定程序過程產生出來的確定性判決中，權利義務才得以實現真正意義上的實體化或實定化。 程序不僅具有獨立的價值，而且在某種程度上，實體法是通過程序法來確定的，即所謂“程序是實體之母，或程序法是實體法之母。”
針對我國目前在憲法實體規定方面已趨完善，程序的闕如使實體規范不能有效實現而成具文的現狀，筆者曾撰文指出，“與其讓完備先進的實體規定留在紙上，還不如先完善程序，使實體規范完全得到實現。同時，優先發展程序，并不否定實體規范的適時發展，只是強調在現階段憲政建設的側重點是發展程序。” 在該文中，筆者講的是一個實踐中的操作問題，即憲政建設的先后次序、以何者為重點的問題。這與本章中筆者提出的憲法程序正義優先是兩個完全不同的概念，相信細心的讀者一定已了然于胸。
憲法程序正義優先具有明顯的價值取向的意蘊。其基本含義是：第一，憲法內容的程序化。它要求，盡可能使憲法的實體內容化為一種程序性規范，或者說，盡可能使憲法的實體內容通過程序規范體現出來。憲法的實體價值隱藏于程序之中。這意味著從立憲、修憲到憲法實施的每一個環節都必須遵循法定程序，意味著國家權力納入法律設定的軌道、不同機關的權力均由法律加以明文規定并嚴格按照預設程序運轉，意味著公民基本權利的保障也必須嚴格按照法定程序進行。第二，確立正當法律程序原則。通過這一原則，一方面使憲法程序盡可能合理、科學、完善；另一方面，賦予憲法程序以獨立的地位，以及在實體正義與程序正義沖突時優先考慮程序正義的合法性。
（三）當前我國憲法形式化的主要內容
本章所講憲法形式化，既包括憲法的形式合理性，也包括憲法的程序正義優先所導向的程序化傾向。實現憲法形式化的一個前提，是存在一套以憲法形式主義為目標的、完整的、內部協調的概念、范疇體系，一套能對當前絕大多數憲法現象做出自洽性解釋的、完備的憲法理論。針對我國憲法的實際，當前關鍵是要做好以下兩方面的工作：
1、憲法文本的形式合理化。（1）制定一部可包容香港、澳門及未來臺灣等與大陸實行不同制度的統一的憲法典。（2）重訂憲法序言。應減少序言中對歷史、政策等的敘述性說明。（3）憲法內容的規范化。最大限度地使憲法中的內容都成為憲法規范，盡可能使憲法條文中規范結構完整。（4）減少憲法中的政策性、道德性等非規范性規定。
2、建立、健全四大憲法制度。（1）健全憲法解釋制度。（2）建立違憲審查制度。（3）建立憲法訴訟制度。（4）健全憲法效力保障制度。
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