[ 陳洪才 ]——(2017-8-8) / 已閱15396次
農村土地管理法治問題淺論
作者：陳洪才，系云南恒志律師事務所律師
內容提要：我國農村土地管理法律體系已基本形成，但農村土地管理面臨的問題和困難還很多，本文擬以現行法律、法規和政策為依據，結合筆者十多年律師執業中所掌握的情況，從農村土地的涵義和范圍、農村土地管理法律法規和政策簡介、農村土地管理現狀及主要存在問題、完善農村土地管理的建議等方面進行初步探討，以期能起到拋磚引玉的效果。
關鍵詞：農村土地 管理 法治問題
土地問題是農民的首要問題。土地是農民的生存之本、發展之基，是農民的命根子。土地制度是農村的基礎制度，是農村各項制度的核心。健全和完善農村土地管理法律制度，積極穩妥推進農村土地制度改革，對于推進農村土地經營權流轉，盤活農村土地資源，對于加速城鎮化和農業現代化，對于增加農民的財產性收入，擴大內需，激發經濟發展內生動力，促進國民經濟持續健康發展和社會全面進步，實現“兩個百年”的宏偉目標具有十分重大的意義。
一、 農村土地的涵義和范圍
根據《農村土地承包法》第二條，農村土地指農民集體所有和國家所有
依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地。根據《土地管理法》，農村土地包括農用地，集體所有的非農用地以及集體所有的未利用土地，非農用地即集體建設用地，包括鄉鎮企業用地、村民宅基地、鄉鎮村公益用地（簡稱農村三類建設用地）。《物權法》中規定的農村土地承包經營權、集體建設用地使用權、宅基地使用權表明，農村土地包括農用地和非農用地。由上可見，現行法律對于農村土地并無明確的定義。從農村土地管理角度，農村土地的涵義應為：屬農民集體所有的農用地、建設用地、未利用地，屬國家所有且符合法律規定的農用地。農村土地的范圍包括承包地（即實行農村土地承包經營的耕地、林地、草地以及其他依法用于農業的土地）、宅基地、農村集體建設用地、農村集體公益用地、農村集體未利用地。農村土地應當涵蓋這五類土地方為周全。
二、 農村土地管理主要的法律、法規和政策簡介
從農村土地的所有權制度，使用制度，行政管理等方面出發，涉及農村土地管理的法律主要有《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》、《農村土地承包法》、《物權法》、《森林法》、《草原法》、《漁業法》、《農業法》等，與之配套的行政法規主要有《土地管理法實施條例》、《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》、《森林法實施條例》等，此外還有大量的部門規章、地方性法規、規章作為補充，目前，涵蓋農民集體土地所有權、農村土地承包經營、宅基地管理、林地林權管理、土地確權、土地權屬爭議處理、農村土地開發利用、征地安置補償等領域的農村土地管理法律體系已基本形成。根據現行法律法規，我國實行的是土地公有制，土地歸國家所有和集體所有，國家實行嚴格的土地用途管制制度，農用地實行農村家庭承包經營制，農村集體建設用地設置單獨的管理制度且流轉有嚴格的限制，集體未利用地的規定較少，農村承包地的主管部門是農業、林業部門，建設用地及農用地轉用的主管部門是土地行政部門。農村五類土地中占比較大的是承包地和宅基地，本文側重對該兩類土地管理進行探討。
除了法律法規，國家還就農村土地制度及其改革出臺了許多的政策，近期值得關注的重大政策有：1、2013年11月12日十八屆三中全會通過《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，明確了農村土地制度改革的方向和任務；2、2014年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》，明確提出堅持農村土地集體所有，實現所有權、承包權、經營權三權分置；3、2015年1月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，對三項改革試點的重要意義、指導思想、主要內容、具體要求等進行了規定；4、2016年10月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》，明確將農村土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權三權分置并行，并就三權分置進行了具體規定。這些政策的出臺，標志著中國新一輪的土地改革已經啟動，農村土地管理法治研究顯得更加迫切和重要。
三、 農村土地管理現狀及存在的主要問題
（一）主體方面法律規定存在的問題。
根據現行法律規定，農村土地屬農民集體所有，土地屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權；分別屬于村內兩個以上農民集體所有的，由村內各該集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權；屬于鄉鎮農民集體所有的，由鄉鎮集體經濟組織代表集體行使所有權①。這里主要存在以下問題：
1、集體經濟組織作為所有權主體與農村現實生活脫節。
農村集體經濟組織產生于上世紀五十年代，主要經歷四個時期，一是從初級社到高級社的合作化時期；二是人民公社、生產大隊、生產隊三級所有的人民公社時期；三是人民公社、生產大隊、生產隊相應變更為區、鄉（小鄉，相當于生產大隊）、合作社的農業合作社時期；四是集體經濟組織模糊化時期。1987年區鄉體制改革，恢復鄉鎮，鄉設村公所、鎮設辦事處，下轄村民委員會（大多由原來的合作社變更而來），2000年農村村級體制改革，辦事處、村公所改為村民委員會，原村民委員會改稱村民小組。以筆者所在的會澤縣為例，1987年之后，農業合作社已經消失，鄉鎮集體經濟組織已經不存在，村及村內集體經濟組織實際上已被村民委員會、村民小組取代，集體所有的土地絕大部分由村民小組發包，現實生活中已經找不到農村集體經濟組織，法律仍將集體經濟組織作為主要的土地所有權主體規定在村民委員會、村民小組之前，明顯與現實生活脫節。
2、農民集體所有規定為鄉鎮集體經濟組織、村集體經濟組織或者村民委員會、村內集體經濟組織或者村民小組三級所有，這種三級所有制度的內涵過于寬泛，權利主體難以界定，與現實生活并不相符。鄉鎮、村、村內集體經濟組織實際上已經不存在，主體缺失，相對應的所有權設置實際上已落空。自農村土地實行家庭承包經營體制以來，只有少數村民委員會留有少量機動地，絕大多數的土地均屬村民小組所有，法律規定仍強調三級所有已不合時宜。
3、《物權法》確立了村民小組為土地所有權主體的框架，但缺乏相應配套規定予以強化和落實，村民小組作為土地所有權主體這一規定尚未得到社會廣泛認同，村民小組代表村民集體行使土地所有權阻力較大，質疑不斷，爭論不休。
4、農民集體的概念、集體成員資格的認定（包括取得、喪失、認定程序等）、農民集體與村民小組的關系、村民小組代表村民集體行使土地所有權的職責、權限、程序、合法性審查及法律責任等問題，均亟待出臺法律法規予以規范。
（二）土地承包經營權發包和土地承包經營權登記采取從上到下，統一安排，集中進行，不需承包戶參與的辦法，弊端比較嚴重。
自1982年以來，會澤縣土地承包經營權發包、登記或換證活動共有三次：
1、上世紀八十年代初（1982年前后），會澤縣與全國大多數地方一樣，按照中央政策，實行家庭聯產承包責任制，包產到戶、包干到戶，農用地分為自留地、自留山、飼料地、責任田等類別，分配給農戶耕種，只將責任田列為承包范圍，僅有承包協議，沒有承包證書，更談不上登記，面積按生產隊認可的面積填寫，承包面積與實際面積大多不相符。此外，為了少上繳公、余糧，普遍少填承包地塊，少填承包面積。
2、1998年，按照《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于進一步穩定和完善農村土地承包關系的通知》，會澤縣進行了第二輪土地延包，土地承包經營期限延長至30年，承包期限統一自1998年到2028年。統一填發了土地承包經營權證書，以填發證書的形式代替登記，土地承包經營權證書當中包含了統一格式的土地承包經營合同。由于強調穩定承包關系，承包地塊、面積均未作變動，自留地、飼料地仍未列入承包范圍。當時只填寫家庭人口和勞動力數，未記載家庭成員或者承包共有人。并且1982年以來，土地因水毀、塌陷、非農占用等減少、因農戶自行開挖“小片地”增加以及人員變動等情況均未作任何調整或者處理，承包情況與實際不符問題繼續累加。
3、2007年，根據《中華人民共和國農村土地承包法》、《中華人民共和國農村土地承包經營權證管理辦法》，按照《云南省人民政府辦公廳轉發省農業廳關于做好全省農村土地承包經營權證補換發工作意見的通知》（云政辦發[2006]135號）、《曲靖市人民政府辦公室關于補換發農村土地承包經營權證工作的通知》（曲政辦發[2006]198號）兩個文件，會澤縣換發了新版土地承包經營權證，承包期限仍然統一自1998年到2028年，統一填發了土地承包經營權證書和土地承包經營合同書，增加了承包共有人，但承包共有人的填寫五花八門，例如出嫁婦女，有的在嫁出地填寫，有的在嫁入地填寫，有的在嫁出地、嫁入地均填寫，有的在兩處均未填寫。仍然是以填發證書形式代替登記。由于是換發證書，發包內容仍然未作變動，發包情況與實際不符問題更加嚴重。
這三次統一的發包、登記或者換證，均實行政治運動式的、從上到下的統一安排，集中進行，不需承包戶參與，發包情況不求準確，只求穩定，發包與實際不符的問題大量存在。國家雖多次出臺文件要求加強農村土地承包經營權的確權發證，但因各種原因（其中歷史遺留的發包情況與實際不符和政府部門重視不夠是主要原因），農村土地承包經營權確權發證一直未能順利、徹底地進行，如果這種從上到下統一安排，不強調由權利人申請的登記模式不改變，下一步的三權分置并行設計，必將成為一紙空文或者流于形式，無法達到改革的真正目的。
（三）農村土地的物權化管理相對薄弱和滯后。
1、農村土地所有權及承包經營權的限制較多，社會對農村土地的物權化管理認同度非常有限。
根據現行法律，任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的用權可以依法轉讓。②農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。③除了國家依法征收外，集體土地使用權不得轉讓。國家依法保護農村土地承包關系的長期穩定。承包地不得買賣。承包地不得用于非農建設。承包期內，發包方不得收回承包地，不得調整承包地。④……諸如此類，農村集體土地所有權和承包經營權的限制很多，現實生活中，大量存在以管理權排斥、替代所有權的現象。長期以來，人們已習慣和適應農村土地的行政管理，而農村土地的物權化管理自2007年《物權法》頒布才正式確立。在傳統觀念中，土地管理更多屬于行政法范疇，《物權法》規定土地所有權、使用權屬民法范疇，特別是將土地承包經營權規定為用益物權，有人對此仍存疑慮和異議，社會對于農村土地物權化管理的認同有限，《物權法》關于農村土地物權的制度設計的貫徹實施還在任重而道遠。
2、實踐中強調土地行政管理，忽視土地所有權、使用權管理的情況比較普遍。
（1）由于村民小組作為集體土地所有權主體，尚未得到社會廣泛認可，加之所有權、土地承包經營權的物權登記滯后等原因，村民小組的所有權難予落到實處。例如，《農村土地承包法》規定，村民小組有發包權，但除了政府的統一安排外，村民小組根本就沒有真正獨立行使過發包權。發包方應當與承包方簽訂書面承包合同，但承包合同均由政府統一制訂，發包方、承包方均無自行修改的可能。政府對于農村土地所有權、使用權行使的包辦代替還很多，村民小組土地所有權有時基本上就是一個擺設或者形式而已。
（2）村民委員會、村民小組同時享有村民自治權（包括行使所有權）、有限的行政權（或準行政權），兩種權利容易混淆和沖突。有限的行政（或準行政）是指協助鄉鎮人民政府工作，進行行政管理，包括宣傳土地管理法律法規，發現土地違法應及時報告、協助處理等，由于政府及其職能部門土地行政管理職能強化，村及村小組更多的工作是配合上級進行行政管理，常常忽視了所有權管理、行使以及權能的實現，形成了所有權無條件讓位于行政管理的不正常現象。所有權需要依法行使，但并不意味著所有權必須無條件讓位于行政管理權，這一點在集體土地征收方面表現得非常具體。
（四）農村土地承包經營權登記嚴重滯后，承包經營權證書難以真正成為權屬憑證。
1、承包經營權證書記載不準確是普通現象。現行的農村土地承包經營權證書系2007年統一換發，地塊不全、面積不準、四至不清、空間位置不明、登記簿不健全等問題比較普遍，筆者從事律師執業十多年，閱覽過農村土地承包經營權證書上百份，這些證書要么遺漏地塊，要么面積偏小，要么四至錯誤、四至不清，要么遺漏或多填承包共有人，或多或少都存在問題，沒有錯漏，完全與實際相符的根本就沒有，這樣的權屬證書根本就沒辦法證明承包的真實情況，根本不能成其為有用的權屬憑證。造成這種狀況的原因主要有三方面：一是歷史原因，自土地下放以來，有的地方，土地承包情況就一直不清楚；二是多年來一直強調土地政策穩定，忽視了承包期間土地、人口等客觀變化，未針對這些變化，制定相應的法律規范，導致登記時無所適從；三是登記制度缺陷。土地承包經營權登記，雖稱登記，實際無登記之實，而是以頒證作為代替，尤其是頒證統一安排，集中進行，不需要承包戶參與，不需要承包戶核對，登記僅限于完成任務，僅限于填發證書，甚至于有的地方將印制好并蓋有印章的《農村土地承包經營權證書》《農村土地承包合同書》下發給村委會，由村委會安排人員自行填寫，這樣頒發的證書，出現錯誤是必然的。
2、農業部關于農村土地承包經營權登記的規定與《物權法》、《不動產登記暫行條例》、《不動產登記暫行條例實施細則》等規定存在矛盾和沖突，是導致農村土地承包經營權登記進展緩慢，推進困難的重要原因。
（1）2003年，農業部發布的《農村土地承包經營權證管理辦法》規定的頒證程序為，發包方上報材料到鄉鎮人民政府農村經營管理部門（簡稱鄉鎮農經部門），鄉鎮農經部門初審后，由鄉鎮政府提出頒發農村土地承包經營權證的書面申請，由縣級政府農業主管審核，報縣人民政府頒發《土地承包經營權證書》。⑤該辦法以頒證程序代替登記，頒證實行逐級上報，不需承包人參與，這樣的制度設計與《物權法》、《不動產登記暫行條例》、《不動產登記暫行條例實施細則》等法律法規所設計的物權登記應由相關權利人雙方共同申請或者單方申請的制度明顯矛盾。
（2）2011年，農業部發布《關于開展農村土地承包經營權登記試點工作的意見》，提出嚴格執行《物權法》、《農村土地承包法》、《土地管理法》等有關土地承包經營權登記的規定，參照《農村土地承包經營權證管理辦法》規定的登記內容和程序開展土地承包經營權登記。⑥這一規定仍堅持上述排除承包權人參與，采取行政管理，逐級上報、統一進行的頒證程序。
（3）2015年1月，農業部發布《關于認真做好農村土地承包經營權確權登記頒證工作的意見》，提出按照物權法定精神，按照農業部制發的相關規范和標準，開展土地承包經營權調查，完善承包合同，建立登記簿，頒發權屬證書。要充分發揮農民群眾的主體作用，變“要我確權”為“我要確權”。承包地塊面積、四至等表格材料要經過農戶簽字認可。⑦該意見增加了承包地塊面積、四至等表格材料要經過農戶認可的內容，但對頒證程序未進行修改，農戶僅享有知情權，仍不享有登記申請權。
（4）2014年，國務院公布的《不動產登記暫行條例》規定，國家實行不動產統一登記制度。不動產由當事人雙方共同申請或者單方申請登記。《不動產登記暫行條例實施細則》規定，首次登記由發包方申請，變更登記由承包方申請。⑧農業部規章中，由鄉鎮政府提出書面申請的規定顯然與上述規定不符。不動產統一登記，由權利人申請登記的制度設計顯然合理，且符合法治進程，在這種情況下，本應修改農業部的規定，但《不動產登記暫行條例》、《不動產登記暫行條例實施細則》卻作出了妥協規定，弄出了個過渡期，在不動產統一登記過渡期內，按照農業部有關規定辦理耕地的土地承包經營權登記。不動產登記過渡期后，由國土資源部負責指導農村土地承包經營權登記工作。⑨這不但影響了不動產統一登記的實施，而且又繞回去走了以行政管理頒證代替物權登記的老路，如不及時糾正，土地承包經營權登記將繼續流于形式，下一步的所有權、承包權、經營權三權分置并行更是難予落實。
（五）農村宅基地管理存在的主要問題。
1、會澤縣曾進行過農村宅基地使用權登記試點，對農村宅基地使用權頒發過《集體土地使用證》，但試點并未成功，頒發的《集體土地使用證》并不多，農村住宅大多數都是只持有《準建證》、《會澤縣村民建房用地申請呈報表》，沒有《集體土地使用證》，宅基地權屬登記實際上未正常開展。
2、宅基地審批一直沿用上世紀八十年代的審批方式，即由小組、村委會、鄉鎮國土、村建部門逐級蓋章審查，經鄉級人民政府審核，由縣級人民政府批準，涉及占用農用地的依法辦理農用地轉用審批。宅基地審批時，只需各級蓋章，不需提供土地權屬證明，不需證明申請人是否對審批土地享有合法使用權，實際上以審批代替了宅基地分配，造成宅基地審批與宅基地分配脫節，宅基地安排或者分配隨意性增大，侵犯他人土地使用權或者承包經營權獲得審批，冒名頂替獲得審批等情況時有發生。
3、因缺乏權屬登記，宅基地界線糾紛，相鄰妨害糾紛不斷增加，并且無法通過法律途徑解決。
四、 完善農村土地管理法治的建議
（一）修改集體土地所有權主體的相關規定。
1、建議集體土地所有權主體主要限定為村民小組；集體土地事實上屬于村民委員會所有的，由村民委員會申請登記并行使所有權；如果仍存在集體經濟組織，并且集體土地事實上屬于集體經濟組織所有的，可以由集體經濟組織申請登記并行使所有權；取消鄉（鎮）集體經濟組織作為土地所有權主體的規定。
2、建議出臺法律法規，對農民集體、集體成員資格取得、喪失進行規范。
農民集體成員資格的界定，應考慮以下因素：一是成員資格唯一性；二是在本農民集體較為固定的進行生產、生活；三是考慮對農村土地基本生活保障功能的依賴性。成員資格的取得方式規定為兩種，一是原始取得，主要是出生取得，成員出生時，其父母雙方或者一方具有本集體成員資格，可取得成員資格；二是加入取得，主要包括①因婚姻、收養遷入取得；②因法律或政策規定遷入務農而取得；③協商加入取得。成員資格的喪失情形可規定為：一是因成員死亡而喪失；二是因婚姻或收養關系遷出而喪失；三是因法律或政策的特殊規定遷出從事非農職業而喪失；四是因已經取得其他農民集體成員資格而喪失。
（二）切實加強農村土地權屬登記。
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