[ 曲峰 ]——(2004-4-1) / 已閱29199次
l 信托擔保中的法律風險
就目前市場中發行的資金信托產品來看，一般來說，基礎設施類信托產品要比房地產投資項目和其他項目類型更有吸引力，而運用于具有一定規模企業集團的信托要比運用于一般項目公司的信托更有吸引力，具有抵押、擔保或者保險機制的信托要比一般的信用型的信托更有吸引力。
目前我國現階段市場種出現的信托產品，大多數與政府城建項目或多或少的相關聯，通過“政府承諾函”的形式，在信托計劃中加入政府信譽，為城市基建項目融資。雖然，這種市政概念的信托產品市場銷售情況良好，但政府或者國有法人憑借較高的信譽度，一邊承諾城建項目與社會資金的優化組合，政府會負責一切等等；一邊又強調把社會大量閑置資金與城市建設的資金缺口相結合，一定要市場化運作。殊不知，真正的“市場化運作”，就與政府的信用程度與其財政勢力、經濟條件較好的地域優勢等因素，并不是緊密相連，信托公司仍然要根據法律規定和市場慣例，要求項目公司提供除了政府以外的擔保、抵押、保險等措施，從而也排除政府、財政擔保的無效性。
盡管法律規定信托收益不能保底，但是通過一系列擔保法律風險的防范措施，以保證投資者的預期信托收益、以降低信托公司資金投向的風險，這也是法律不反對、不禁止的。這樣不僅是吸引投資者的良好“賣點”，更加是信托公司所需要、且必不可少的風險防范措施。所以，根據不同的信托產品，對項目公司的信托收益來源進行“保險”（即擔保），以保證信托收益來源的流暢和“對投資者有所交代”。
目前信托市場中應用擔保措施的主要有，抵押擔保、質押擔保、第三方擔保、銀行信用擔保、政府財政承諾、信托財產劣后收益權、組合擔保以及無附加風險控制等八種形式。其中第三方連帶責任保證在市場中應用率是最高的。按照擔保方與融資方、信托公司之間的法律關系，又可以劃分為，內部擔保、信托方擔保、融資方擔保、擔保公司擔保和其他擔保等。其中，擔保公司擔保是一種比較新穎的方式，而更多的是關聯關系的擔保，2003年由融資方關聯企業和信托方關聯企業提供擔保的信托產品融資額分別為12.8億和7.1億元（來源于媒體披露的數字統計）。
筆者主要從以下幾點談一下應用的注意事項：
1、 針對現金流量相對穩定的信托計劃，經預測評估可以到達預期信托收益的信托資金，應由信托公司在設計資金信托計劃時，對信托收益的來源進行相應擔保即可。具體擔保方式可由信托公司自行掌握。
2、 針對還未有穩定現金流量或尚未建成運作、尚未有收益的信托項目資產，應由信托公司在設計資金信托計劃時與該項目方約定，項目方承諾擔保的同時，擔保方式選擇也更加重要。擔保方式可以選擇，諸如金融機構擔保、上級或是關聯公司擔保、抵押或質押，或者在項目方的現金流中提取相應的擔保準備金或違約準備金等等。
3、 對于關聯企業提供的擔保，信托公司在實踐中也可以考慮接受。因為，雖然隨著信托的發展，這并不是良好、健康的市場發展方向，但是在尚處于萌芽和發展狀態的信托市場，是可以應用的，甚至還可能是宣傳中的重要賣點。
4、 對于抵押和質押的擔保方式，不僅要考慮符合《擔保法》的有關規定，還要綜合考慮抵押物、質押物的市場價值；實現抵押權和質押權的方式方法、難易程度，以及所投入的時間成本和是否通過法律程序（如訴訟或仲裁）實現等因素。
l 信托合同成立與生效的法律風險
依據《合同法》的有關規定，合同的成立和生效是兩個法律概念。從信托的實務角度出發，在信托實踐中，尤其是針對信托公司一方當事人，也是至關重要的。所以把信托合同成立和生效的概念弄清楚，在實踐當中是十分必要的。
首先，信托合同的成立，是指當事人經過要約、承諾過程，就合同的主要條款達成意向，因承諾生效而合同成立（這里承諾是指信托公司作出的承諾），并使得訂立過程的完結。《信托法》第八條規定，采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。信托成立的主要要件包括，合同的主體、合同的形式、合同的主要內容、合同的要約和承諾過程。這里面需要注意的就是，信托法律關系不同于普通的合同法律關系，其合同主體有委托人、受托人、受益人三方當事人，所以它是一個三方的合同關系。另外，信托合同的內容要素，法律上也作了明確的規定，必須具備信托目的、信托財產的范圍、種類和狀況、受益人取得信托利益的方式方法等必備合同要素。
其次，信托合同的生效，是指針對已經成立的合同，如何產生法律效力的過程。有的合同是自成立時即產生效力，有的合同成立以后并不是當然有效，其可能是無效的、附條件生效的、可撤銷的或者是效力待定的。對于信托合同生效的構成要件，法律上并沒有十分具體明確的規定。但是《信托法》卻從反面強調了信托無效的法律規定，《信托法》第十一條規定了無效的如下幾種情形，（1）信托目的違反法律、行政法規或者損害社會公共利益；（2）信托財產不能明確；（3）委托人以非法財產或者本法規定不得設立信托的財產設立信托；（4）專業訴訟或者討債為目的設立信托；（5）受益人或者受益人范圍不能確定；（6）法律、行政法規規定的其他情形。另外，《信托法》第十條規定，對于設立信托的信托財產依照法律應當辦理登記手續的，未辦理時應當補辦，不補辦的則信托不產生效力。
綜上兩點，信托合同的成立與生效時有區別的。信托合同的成立，雖然也受到法律的保護。但是其體現的是信托法律關系的事實是否存在，也體現了當事人的意思表示和自主訂立合同的自由。而信托合同的生效，則實質性地產生了雙方具體的權利義務的履行過程，能夠體現當事人所預期達到的法律結果。所以，信托公司在設計信托合同的同時，應當審慎地從法律角度考慮信托合同的生效問題。當然此類風險可能對于信托公司來說，法律要素過于專業化，但是實踐當中可以由專業的法務人員或者律師來把握。
l 信托財產管理的法律風險
信托機制具有財產轉移的特性，而且我國信托機制的建立初衷，也是為了改善金融機制和創新金融機制，因為信托可以被廣泛的應用在經濟和社會生活的各個方面。根據《信托投資公司管理辦法》第五條和《信托法》第十四條的規定，信托財產因管理、運用、處分或者其他情形而取得的財產，也歸入信托財產。可見信托財產及其所投資的項目資產，以及它們的信托收益均為信托財產。基于這些，信托財產應當具有獨立性，而且應當從兩個層面來看。
第一，信托財產和屬于受托人（即信托公司）的固有財產相區別，不得歸入固有財產或成為固有財產的一部分，這一點《信托法》第十六條作了詳細的規定。同時，法律也強調信托公司對固有財產和信托財產，甚至是不同委托人的信托財產，要求應當分別立帳、分別管理。
第二，信托財產必須與所投資的項目資產的權利人（即信托財產投向的目標項目公司，以下簡稱“目標項目公司”）的自有財產相區別，尤其對投資項目所產生的信托收益與目標項目人的財產相區別。這一點，雖然信托法沒有規定，但是筆者認為這一點意義重大。例如，信托資金采用投資的形式，投資于某一項目公司的部分股權（非控股股東），在信托股權與一般股權并存的條件下，該項目公司其他的對外投資行為如何把握？法律是不是允許這樣做？是否應該嚴格限制該公司的其他經營行為？對于這點，筆者認為，限制該項目公司的經營行為是與法律相抵觸的，但是，可以通過雙方的合同約定，確定信托資金的專款專用制度，將經營項目嚴格封閉，以保證信托股權與其他股權相區別，也保證了信托股權收益的明確性。另外，必須確定該項目公司的封閉性或單一性，即只能經營信托投資的、具有穩定收益的項目資產或業務，而不能經營未經信托計劃明確列入經營范圍的項目資產或業務。因此，這類公司在成熟的西方國家稱為“特定交易載體”（Special Purpose Vehicle，即SPV）。目前，采用股權投入且經營具有單一性，并通過股權溢價而獲得信托收益的最典型案例，就是上海復興路隧道項目。
另外，在信托財產管理中，除了應當具有信托專業資格的專業管理團隊以外，還應注意如下：
（1）信托業務部門應當在業務上獨立于公司的其他部門，且業務信息不得與其他部門共享；
（2） 不得謀取不當利益；
（3） 不得挪用于非信托目的的用途；
（4） 不得以信托財產對外提供擔保；
（5） 不得以固有財產與信托財產之間、或者不同信托財產之間相互交易；
（6） 不得將信托資金投資、放貸于相關關系人等等。
l 非正常方式實現信托收益的法律風險
在我國，目前的信托投資市場中公示的法律制度與披露的法律制度尚不健全，信托行業規范尚沒有達到如美國、日本等國家那樣成熟。在這樣一個前提下，信托實踐中出現了這樣一個尷尬的格局。投資者無論在獲取信息的途徑上，還是在判斷投資的專業化程度上，還是在抗風險能力上，往往都不及信托公司，處于一種相對弱勢的層面。但是，投資者承擔的投資風險卻遠遠大于信托公司。
依《信托法》規定，信托公司因為失職、違背管理職責、處理信托事務不當等因素致使信托財產受到損失，應當由信托公司承擔責任。而除了這一點以外，因為“投資有風險”已經事先告知，所以其他的責任與風險均由投資者自行承擔。諸如，信托財產的客觀貶值、信托收益的減少、通過主張抵押權或質押權實現信托收益時支付的成本、信托財產的變現價值與實際市場價值的價差、變現周期過長而產生的損失等等。這樣就使得投資者承擔著比信托公司多幾倍的責任與風險。實踐中，如果出現因為信托收益（非貸款形式）無法實現預期的效果，不得不按照非正常的手段，去通過約定的“擔保方式”實現信托收益。如果信托合同約定，對于受益人的信托收益完全以貨幣的形式體現，這個過程就涉及到信托財產的一個變現問題和評估問題。而這兩個問題都離不開“價值”的范疇，即變現價值和評估價值。
倘若出現這種情況，信托公司如果以“獨裁方式”決定，或者以主觀意志為轉移地判斷，變現價值與市場價值是公允的、通過主張抵押權或質押權實現信托受益時而支付的成本是合理的等行為，往往不能得到投資者的真正認同。
因為，在投資者責任與風險較多的前提下，無論是由信托公司單方判斷，還是由項目公司單方判斷，或者是由雙方協商確認，而對項目資產（信托財產）進行評估，其評估價值顯然可能有失公正或缺乏“公信力”。這樣就可能存在信托公司損害投資者利益，或者投資者“誤認為” 信托公司損害了自己的利益的情況。同時，運用不同的評估方法，站在不同的立場，都將會產生不同的評估價值，有時甚至有很大的差異。
為此，在信托市場中，難免會出現類似證券市場上，因為大股東或者管理者沒有盡到勤勉盡責的義務，而產生中小股東（投資者）集團訴訟的情形。為了能夠避免這種問題和矛盾，筆者建議，再出現上述的幾種情況下，可以由專業會計事務所運用幾種不同的評估方法，并在專業律師事務所對評估材料的正確性和合法性作出法律意見的條件下，作出一個比較公平、客觀的評估價值，從而避免這種問題發生的概率。
綜上，筆者闡述了在信托公司實行資金信托過程中，可能存在的潛在法律風險，但是，這可能只是法律風險中的冰山一角。隨著我國資金信托業的發展與完善，實踐中還可能碰到新的問題，信托實務中如何防范這些風險，將是法律工作者與信托行業人員共同關注的焦點。
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