[ 袁泳 ]——(2001-2-15) / 已閱21013次
版權：激勵智力創作還是保護經濟投資?
北京大法律系袁泳
一、真正的作者與投資商之間的利益較量：激勵創作與保護投資
----我們所理解的版權法是保護人們對文學和藝術領域的思想和感情的表達的法律，典型的保護對象，如小說、音樂、繪畫等，是作者個人創作的產物。對同一思想和情感進行表達的方式多種多樣，幾乎具有無限的可能性，每一個人的創作對于這種可能性的利用都只是冰山的一角，在已有的創造性表達之外，另一個人再次進行獨立的創造性表達的空間和自由度相對較大。只要具備版權法要求的最低限度的創造性，就可以得到版權法保護，不存在抄用他人表達的必然性。因此，作品沒有絕對的價值高低之分，版權的世界是一個多樣性的世界(1)。相比之下，專利技術通常處于某一特定技術領域的最前沿，雖然有可能存在的解決方案不只一個，但思路畢竟是十分有限的。技術創新不可避免地需要在已有的專利成果的基礎上進行。
----隨著新的作品類型，如電影作品、錄音錄象作品、軟件作品和數據庫的出現并在社會生產、服務和生活中普及，作品的創作已經逐漸從自由獨立的作者單人創作的模式(2)向由雇主或委托人提供高薪報酬的多個創作者進行集體創作的模式轉變，從個性創作向投資創作轉變。作品創作中，作者的人格和個性的成分漸少，而組織管理多人集體參與創作必須的經濟投資成分漸多(3)。智力作品與技術產品之間的界限的劃分會越來越困難。在作品創作層面上，真正的作者的利益蛋糕面臨著被投資商分享的危險。
----傳統版權法中，激勵創作的對象主要是獨自創作的自然人作者。而電影作品、錄音錄象作品、軟件作品、數據庫的產生過程中，對成百上千的人共同合作的組織工作，以及先進的制作手段和設備顯得越來越重要。最根本地，離不開電影公司、唱片公司、軟件公司和數據庫制作公司這些大型企業的巨額投資，迫切需要它們承擔相應的高風險，于是它們對巨額利潤的追求也就有了合理性基礎。如同版權法對電影的保護不是保護攝影師，而是保護電影制片人這樣的投資商一樣，對軟件的保護也不是保護軟件設計人員，而是保護對軟件生產進行組織和投資的軟件公司。可見，新技術發展的趨勢雖然不會改變版權法的所有傳統特征，但是已經把巨大的經濟投資引入到作品的創作之中。投資保護有可能成為版權法的一項越來越重要的責任。
----主張投資利益保護的意見認為，作為雇主的投資商按照版權法享有集體創作的軟件“作品”的版權，并沒有什么不恰當(4)。還有學者表示贊同集體創作取代個人獨立創作，并對數字技術環境中，單個作者進行創作的模式是否還會居于主導地位提出質疑(5)。他認為，長期以來，文學和藝術領域的“創作”主要以個人參與的方式進行的，從而模糊了一條真理，即寫作基本上是集體合作的產物。他還認為，迄今為止，交互性和開放性的因特網發展狀況表明，“電腦空間”大量存在著強烈的合作沖動下的創作，集體創作出現前所未有的繁榮局面。如果在數字技術環境的版權立法中，能夠放松“創作”概念中個人創作的緊箍咒，那么就可以走出傳統版權法中被個人天分限制的狹窄范圍，接納集體創作，使這一真理得以再現，從而保護更大范圍的文化利益(6)。
----筆者認為，以上主張雖有一定道理，但還需在不斷上升和發展的數字技術進程中接受時間的考驗。如果未來的數字時代中，集體創作的比例超過個人創作，又會產生一個新的問題，即如何識別出集體創作過程中進行主持、決策并表達自己的個性的人，不難想象，識別工作無疑會變得非常困難(7)。特別是當成千上萬個分布在世界各地的人通過因特網共同參與作品創作，而且作品的內容因交互性和開放性的要求需要不斷更新時，識別工作有可能會難上加難。
----與投資商對集體創作的“作品”享有版權的情形相呼應，區分獨創性的智力表達與技術產品會越來越困難。智力作品與技術產品之間的界限如何劃分，將成為一個突出的問題。關貿總協定烏拉圭回合談判的成果之一的Trips協議的簽訂，以及世界貿易組織的成立，都受到美國版權領域實用主義的影響，軟件作品、數據庫、文字作品、音樂作品和美術作品等可以如同大米和小麥那樣在國際貿易市場上進行交易。德國學者第萊爾(ThomasDreier)認為，這種實用主義對作者權傳統中作者和作品的概念產生了消極影響(8)。
----在本文可以看到，在試圖利用版權一勞永逸地保護所有軟件、數據庫和多媒體的投資商的愿望與傳統的版權法的保護真正的作者的創作的宗旨之間，存在著深刻的矛盾。在未來的數字時代，版權法究竟是繼續激勵智力創作還是轉而保護經濟投資，這個重大問題將會吸引人們越來越多的思考。就計算機軟件而言，雖然從國際版權界的發展動向來看，軟件在未來很長一段時間內還會作為作品而受到版權保護，但國內外越來越多的學者認識到了軟件的版權保護的一個不可克服的理論缺陷，即這種保護很可能越來越無法滿足對最體現軟件價值的工具性進行保護的客觀需要，從而暴露越來越多的弊端和局限性。在數據庫方面，有一類越來越受到關注的數據庫，它雖然缺乏足夠的獨創性而無法得到版權保護，但卻受到廣大用戶的歡迎，有著巨大的商業應用價值，那么它的投資利益也應該受到版權保護以外的特別權利或其他方法的保護。多媒體的版權保護是一個很復雜的問題，對于是否應為多媒體單列一類新的作品類型，多媒體產業是否會引發作品分類傳統的危機，國內外都還沒有定論。發展多媒體產業，就需要盡量使權利結算簡化，而這是否意味著必須犧牲長期以來形成的作品分類上的傳統理性，也是一個值得深入探討的問題。在數字技術發展的過程中，針對這些問題，令人滿意的答案何時能夠產生，人們正拭目以待。
二、軟件作品的版權保護實踐在理論上的重大缺陷
----在美國，絕大多數軟件都能得到版權保護，受到保護的軟件的數量幾乎等同于軟件的總數量(9)。美國版權法對軟件作品的獨創性要求如此之低(僅需獨立創作而非抄襲以及最低限度的創造性)，以至于軟件案件中，軟件的獨創性判斷都因不是問題而很少提及，法官的注意力一般集中在思想表達二分法及相應的侵權問題的判斷上。美國版權法的第102條b對思想表達二分法有所涉及(10)。相比之下，德國版權法第2條之2對軟件的獨創性的要求較高，至少在歐盟軟件保護指令生效之前，德國聯邦最高法院在它審理的大多數軟件案件中，一直對軟件的獨創性持否認的態度，導致思想表達二分法的討論從未真正被展開(11)。相應地，在德國能夠到得保護的軟件比在美國少得多。據統計，德國市場上的所有軟件中只有5％能夠得到版權法的保護(12)。
----美國最高法院于1992年對費斯特一案的判決是版權領域獨創性方面最重要的判決。這一判決不承認以往占主導地位的額頭出汗和辛勤收集原則，不保護事實信息本身，而只保護在材料的選擇和安排上體現了獨立創作、而且具有微小程度的創新的數據庫。這一判決的影響力在某種程度上超出數據庫范圍，波及對軟件的獨創性判斷(13)。
----美國的版權法一直遵循憲法的版權條款規定的促進科學和藝術進步的目標。軟件的獨創性和區分思想和表達的頭一個判斷標準，就是是否有利于促進這一憲法目標的實現。而受實用主義影響，美國的主導意見認為，對軟件的投資越多，對科學和藝術進步的促進越大。即使實質上是軟件的技術思想，只要來自于勞動和金錢的投資，而且這種投資對于完成軟件的功能是必要的，就可以當作表達進行版權保護。于是，根據1986年的WhelanAssociatesv.JaslowDentalLaboratories一案的判決，實質上屬于思想范疇的結構、順序和組織(structure,sequenceandorganization)曾一度得到版權保護。1991年的ComputerAssociatesIntrnationalv.Altai,Inc.一案的法院則接受了費斯特一案的判決原則，不主張將版權保護從獨創性的表達延伸至思想。費斯特一案和ComputerAssociates一案都認為，獨創性的判斷本身，而非額頭出汗標準，為決定是否受版權保護和區分思想表達的唯一標準(14)。
----在歐盟的軟件保護指令頒布和生效以前，作者權傳統國家一直將一般作品上的嚴格的獨創性標準適用于軟件。與美國比較起來，作者權傳統的獨創性更注重作者與作品之間的獨特聯系，注重作者刻印在作品上的個性。也就是說，僅做到作者獨立創作而非抄襲是不夠的，作品的表達必須體現作品的個性。因而獨創性的判斷離不開“個人印記(personalimprint)”的要求。隨著國際軟件產業競爭的日益激烈，以法國為代表的大多數歐洲作者權傳統國家逐漸意識到，軟件是一種高度技術性的產品，從保護軟件產業商的投資利益的實際角度出發，而不是從審美特性和個人偏好出發，法國的法院在軟件的獨創性判斷問題上有了較大松動，不再堅持對軟件適用“個人印記(personalimprint)”的要求，而是適用“個人貢獻”(personalcomtribution)這一較低標準(15)。然而相比之下，德國仍然固執已見。德國最高法院審理的軟件案件中，尤其是1991年的Betriebssystem一案中，軟件作品的獨創性判斷分兩個步驟進行，第一步要求體現作者的個性，第二步要求體現作者個性的程度要顯著超出一般軟件的水平。對此，批評意見認為，德國最高法院在這一案件中適用的獨創性要求之高，甚至超出了德國版權法中對獨創性的規定(16)。對此，已生效的歐盟軟件保護指令有針對性地在正文前的共同立場之8中指出，判斷(軟件)的獨創性，不得適用對軟件的質量或審美性的測試。另外，該指令第1條第3款規定，軟件的獨創性判斷只看其是否為作品獨立的智力創造，而不應適用其他判斷標準。從而將導致德國不得不降低對軟件獨創性的要求。
----從1964年計算機軟件在美國版權局首次登記至今，最早對軟件進行版權保護、軟件產業最發達的美國，在軟件版權上的立法司法探索，已歷經30余年。在這個過程中，通過為軟件的表達提供直接的版權保護而為軟件的技術思想提供間接保護，從而積極推動軟件產業壯大發展的目標逐漸確立。但在軟件的版權保護初期，美國國內就已經有人提出疑義，認為版權法并不適合于軟件保護，理由有：其一，版權保護期限對于發展如此迅速的軟件技術來說顯得太長了(17)；其二，版權法提供的自動保護容易在軟件產業中造成技術壟斷。美國軟件產業界則認為，與版權保護方法相比，申請用專利保護軟件中的技術思想，困難太大。專利法中嚴格的三性要求(即創造性、新穎性和實用性)、冗長的審查過程和相對短得多的保護期限，都是不利因素。美國版權界占主導地位的意見認為，與版權保護方法相比，用專利保護軟件更可能造成軟件產業領域的技術壟斷，從而不利于軟件產業者之間的競爭；為保證軟件產業的充分投資，就不得不突破傳統的版權法模式，為軟件提供版權保護。
----美國軟件版權保護的立法和司法實踐表明，直接保護軟件的表達而間接保護軟件的技術思想這一設想的副作用開始凸現，版權界也有越來越多的人認識到了軟件版權保護的局限性。版權保護范圍中的獨創性要求，雖然在一定程度上成為促進軟件創作的客觀激勵工具，但是軟件最有價值，從而最需要保護之處并不是獨創性表達。版權或作者權僅僅保護軟件中不那么重要的東西，即作品性，也就是軟件編程人員對軟件的獨創性表達，而最體現軟件價值的、能夠解決用戶的特定問題的工具性卻難以包容在版權或作者權保護范圍之內。不論是軟件的用戶還是軟件的權利人，都不關心軟件的表達的獨創性是否明顯，或第三人是否擅自使用其獨創性的表達，而是關心軟件的功能是否足以解決特定的技術問題，或軟件的技術構思是否被第三人非法利用。
----軟件版權保護的現狀說明，為軟件作品相對價值較低的表達部分提供了過多保護，而對與表達無關的、體現寶貴構思的部分的保護明顯不足。由此，有學者認為，軟件本身僅是維持計算機運行的工具，不能直接帶來知識進步，所以應當被排除在作品的范圍之外(18)。我國學者較早就曾注意到版權或作者權保護軟件的缺陷而主張對軟件提供工業版權保護(19)。還有學者主張軟件應與數據庫、某些攝影、錄音作品等一樣，作為“準創作作品”(quasicreation)，在版權法以外對其勞動和投資進行保護(20)。另有學者進一步提出，版權法對軟件的保護等于在法律制度上否認了對工具性的保護，是對公眾福利的嚴重損害，應考慮用鄰接權來保護軟件(21)。
----Trips協議中寫進了計算機軟件作為文字作品保護的條款(22)。WIPO的版權條約的第4條也對此表示附和。筆者認為，從國際版權界的發展動向來看，在理論上并不適合用版權保護的軟件恐怕在未來相當長的時間內還會一直作為作品而被版權保護。盡管如此，目前已經初步顯露的軟件版權保護的弊端，將有可能隨著數字技術的進一步發展而擴大和加深，最終會給軟件產業的發展帶來不良影響。
三、對獨創性不足但有巨大商業價值的數據庫的版權外保護
----在數據庫保護問題上，版權傳統與作者權傳統之間存在分歧。伯爾尼公約沒有直接涉及數據庫的保護問題。公約的第2條第5款規定，選擇和安排構成智力創作的作品的匯編受到版權保護。這樣，材料由多個作品組成，而且內容的選擇和安排構成智力創作的數據庫可以得到版權保護。另外根據TRIPS協議第10條，不僅材料由作品組成的數據庫，而且材料由非作品的數據組成、內容的選擇和安裝構成智力創作的數據庫也可以得到版權保護。
----在版權傳統，尤其是美國的版權法中，1991年的費斯特一案之前，出于保護數據庫產業者的投資利益的需要，額頭出汗和辛勤收集原則一直長期適用，數據庫的獨創性要求非常低，只要并非抄襲自他人，而且付出了實質性投資(包括經濟投人、時間、精力等)就可以得到版權保護。也就是說，內容的選擇和安排不具有獨創性的，非作品的數據庫也能以額頭出汗和辛勤收集為由在美國得到版權保護。這一點是作者權傳統所不能接受的。作者權傳統一直堅持，只有內容的選擇和安排構成智力創作，符合獨創性要求的數據庫才能得到作者權的保護(23)。
----1991年美國最高法院在費斯特一案中的判決，是美國版權制度中數據的獨創性問題上的重大轉折點。在這一案件中，費斯特公司抄用了鄉村技術服務公司出版的電話簿的白頁部分，并在比鄉村公司覆蓋的地理范圍更廣的范圍內出版發行。由于兩家公司在黃頁的廣告上存在競爭關系，鄉村公司拒絕許可費斯特公司對白頁上按照字母順序排列的用戶姓名、居住城鎮、數量等信息進行復制。地區法院和上訴法院作出了有利于鄉村公司的判決。但是最高法院卻以鄉村公司的白頁信息缺乏獨創性為由，拒絕對其提供保護。最高法院認為，獨創性判斷是提供版權保護的唯一要件，要求作品是獨立創作的而非抄襲，而且具有至少是微小程度的創造性。只要出現一處創造性的火花，而不論這種創造性多么粗糙、卑微或不明顯，也足以滿足這種創造性。事實信息本身沒有獨創性，以事實信息為組成材料的數據庫必須在材料的選擇和安排上具備獨創性，才能得到版權保護。
----最高法院拒絕根據額頭出汗原則對鄉村公司的數據安排和整理所花費的勞動予以保護，認為版權法的主要目標不是對作者的勞動給予報酬，而是促進科學和實用技藝的進步(24)，根據版權的基本政策，科學書籍的創作目的就是傳播有用的知識，而自由接觸事實信息是促進科學和技藝進步的方式之一。否則，如果對單純的事實信息提供版權保護，就會使版權法的上述目的落空。
----根據費斯特一案的判決，大多數數據庫，即依照客觀標準對事實信息進行選擇的數據庫將無法得到版權保護。由此引發一個倍受關注的問題。依據人名、電話號碼、事件或事實的字母順序這一客觀標準排列的數據庫，事實信息的采編越齊全，地域覆蓋范圍越廣，就越能靈活地適應不特定的用戶的需要從而越受歡迎，不同職業背景的用戶根據簡單的一個或數個單詞、字母或數字就能進行查找和檢索，并不需要數據庫的制作者對信息進行刻意的選擇和安排(25)。這類因缺乏獨創性而無法得到版權保護的數據庫具有不可忽視的商業價值，相應地，也就有保護其投資的必要性。因此，自費斯特一案判決后，這類數據庫的保護問題越來越多引人注目。
總共2頁 1 [2]
下一頁
