[ 呂忠梅 ]——(2001-1-4) / 已閱31283次
3.各管理部門之間的職權范圍不明。由于我國目前行政機關的設立都沒有專門的組織法，各部門的職權都是由各部門自己先制定方案，后報經國務院批準，各部門難免從自身利益出發來考慮問題，從而忽視整體利益，造成權力設置的重復或空白，只有分工沒有協作，既不能充分發揮各部門的作用，又不能形成整體效益；反而因為各部門的權力競爭造成對整體利益、長遠利益的損害。這種現象在流域水資源保護中十分典型：污染管理者、資源開發者、排污者相脫節，管理者只收費不治理、資源開發者既要開發又要治理、排污者只交費什么都不管。其結果只能是流域水資源得不到有效保護。
4.一些管理機構的法律地位不明，職權不定，難以實現法律規定的管理目標。在四部法律中，關于流域水環境保護僅有《水污染防治法》有所規定，但其規定卻是相互矛盾的。該法第四條規定："……重要江河的水源保護機構,結合各自的職責,協同環境保護部門對水污染防治實施監督管理。"而根據我國目前的機構設置，水行政主管部門下設水資源保護機構，根本沒有什么水源保護機構；然而從《水污染防治法》關于流域水污染防治的其它規定來看，顯然流域水污染防治就是流域水資源保護機構的職責。由于流域水資源保護機構的法律地位不明、權力不清、職責不定，當然無法發揮對長江流域水資源統一管理的作用，致使流域水資源保護舉步維艱。
正是由于以上幾個方面問題的嚴重存在，才造成了流域水資源保護管理體制的混亂，以致于在淮河流域出現嚴重的水污染時，現行制度無法發揮作用的現象。為理順淮河流域該的水資源保護管理體制，不得已在《淮河流域水污染防治條例》中設立淮河流域水資源保護領導小組，授予該小組以行政權，行使淮河流域水資源保護的行政管理職能。拋開已有的機構，另設臨時機構并委以重任，無論如何都不能說是正常現象；更何況，淮河流域是在污染已萬分嚴重的情況下進行的事后立法.如果每一流域都要等到象淮河流域一樣了再來設置臨時機構，那么，《環境保護法》也好.《水法》也好.《水污染防治法》也好,都不過是一紙空文.預防為主也好.可持續發展也罷,只不過是空中樓閣,毫無意義.因此,必須認真吸取淮河流域水污染的教訓,通過立法和修訂現行法律，理順各有關法律之間的關系，以保證各項制度能在流域水資源保護中發揮作用，保證流域水資源保護的目標得以順利實現。
還需特別指出的是，流域水資源保護的流域特性是不可忽視的，即使在對現行法律作出修訂使之能適應流域水資源保護的要求后，根據流域特點制定專門性立法也是必須的。每一個流域地理位置不同、流域范圍不同、資源開發利用的目標不同、徑流量不同、所擔負的社會功能不同，等等。諸多的自然因素與社會因素的差異導致了各流域資源保護重點的區別，如淮河流域以防治已經出現的嚴重水污染為主，黃河流域以水土保持為重點，松遼流域預防與治理并重，長江要以預防為主；即使是每一流域都共同負有防治水污染的責任，由于每一流域的經濟發展的戰略部署、產業結構和社會結構、污染源與污染物的數量種類成分等不同，對每一流域所設置的保護制度也應該是有差別的。尤其是對長江流域水資源保護立法屬于預防性立法，它要更關注或注重對未來可能發生的各種現象的法律調整，更大程度上保護長江流域水資源的可持續發展。雖然目前國務院發布的《淮河流域水污染防治暫行條例》一些原則和制度可以在全國適用，但卻不具有長江水資源保護的特征針對性；也有松遼流域、太湖流域水資源保護由流域各省（區）聯合會簽發布管理規定，但對長江流域這樣一條涉及范圍廣、涉及地方省市多、資源保護任務和重點差異大的流域來說，不僅僅是達成協議的難度大，而且協議達成后的執行難度更大、也很脆弱。因此，從對長江流域水資源有效保護的角度出發，當然需要制定專門的法律，根據具體情況設置制度體系，建立切實可行的保護體制。
二
在關于長江水資源保護立法的研究中，我們首先看到長江流域水資源的特點和現狀，它具有顯著的雙重屬性：長江流域水資源既是一種環境資源，具有公共資源的一般屬性，即供應的聯合性、有限性和使用的分散性、高度相互依存性與不可分性；又是一種經濟資源，具有以長江流域為本體的特殊性，即生態系統的完整性、管轄的跨行政區域性和開發利用方式的多元性。其次，我們也看到了長江流域水資源在中國經濟發展和環境保護中的地位以及由此而顯現出的長江流域對中國可持續發展的不可替代性。但是，目前長江流域水資源開發利用和環境保護現狀令人堪憂，已經出現的質量性缺水、區域性污染呈上升趨勢等問題和目前才初露端倪將來可能出現的因不合理開發利用長江流域水資源而嚴重影響整個流域乃至全國可持續發展的問題使我們認識到及早進行長江流域水資源保護專門立法的必要性。記憶猶新的淮河流域嚴重污染狀況和先污染后治理的慘痛教訓，時刻在告誡我們，長江水資源保護必須切實貫徹"預防為主"原則，如果等到長江流域變成了又一個淮河流域，中國的經濟發展與環境保護將不堪設想。法律作為規范人們行為的基本準則，以其特有的概括性、普遍適用性、規范性和國家強制性為人們設定行為模式，通過引導、激勵、限制、禁止等各種形式告知全體公民可以做、應該做、不能做的條件、范圍和程序；它可以將未來可預見的各種情況納入規范的軌道，也可以避免各種沖突與矛盾。從法律的功能與作用來看，它必然是保護長江流域水資源的最有力的武器。另外，長江流域水資源的公共資源屬性，也決定了市場機制或價值規律的無功能，必須要設置公共權力，而在現代社會條件下，能夠代表全體社會成員的公共權力機構當然是也只能是國家。而在權力法定的現代法治觀念下，設置公共權力機關并賦予其一定的職責權限，規定其活動原則和活動范圍，也是法律的基本職能。因此，無論從哪一方面看，制定長江流域水資源保護的專門法律都是必要的。
建立在必要性、可能性基礎之上的長江流域水資源保護立法當然還必須具備科學性、邏輯性、嚴謹性、可操作性、和內外部的協調性，根據課題組的研究成果和長江流域水資源保護的實踐，可以對《長江流域水資源保護辦法》作出如下基本設想：
（一）《長江流域水資源保護辦法》的基本結構。
《長江流域水資源保護辦法》可由六大部分構成：
1、總則。規定長江流域水資源保護的立法依據、基本概念、基本對策或原則、適用范圍等。
2、監督管理。規定長江流域水資源保護的管理體制、管理機構及其權限、機構間勾通協調原則和程序以及適用于整個流域的水資源保護管理制度。
3、流域水資源開發利用的保護。具體規定長江流域水資源開發利用的各種行為及其開發利用者在水資源保護方面的權利義務，規定各項保護制度。
4、流域水污染防治。具體規定各種向長江流域排放水污染物的行為，規定排放水污染物的管理程序和具體制度。
5、法律責任。具體規定各種違反《長江流域水資源保護辦法》的行為及其應當承擔的法律責任。
6、附則。規定《長江流域水資源保護辦法》的生效、解釋、對相關法律法規的適用等。
（二）長江流域水資源保護管理體系的設置原則
在長江流域水資源既是公共資源、其具有公共資源的一般屬性，又是流域資源、也具有流域的特殊屬性的認識基礎上，構建長江流域水資源保護管理體制必須遵循如下原則:
1、效率原則。效率原則在許多國家都是評價政府活動及體制的合理性的重要標準之一，管理的有效性和管理機構的效率始終應作為設置體制的基本目標。而管理系統的專門化和管理體制的單一權力機構，有助于減少決策和辦事過程中的消耗，可以增長效率、克服無責任性和混亂性。如果將長江水資源保護管理權分散于多個政府部門或各區域性部門，不只是簡單的確定權力分工，為實質上是使機構之間具有了競爭性，這種競爭既有正面效應，如調動個部門的積極性，形成保護長江流域水資源的共同努力；也有負面效應，為鼓勵個部門利用一切可行的機會去追求短期利益提供了便利。因為，如果一個部門不這樣做，則其他部門便會這樣做。其結果是導致長江流域水資源這樣的公共資源的開發走到可悲的地步。當相關的方面包括了大量的權力重疊和交叉的小公共權力，而各個小的公共權力又只能夠規范幾個較小的與作用方面有關的權力的行為時，"公眾悲劇"就會在幾個較小權力的競爭中發生：而個較小的權力機構沉溺于權力的病態競爭，則無法去注意和實現該權力的真正目標，從而導致效率低下或不計效率，使公共權力變成否定性的負值游戲。因此，應充分認識"系統專門化才能增長效率"的意義，吸取過去水資源保護管理體制中普遍存在的因權力分散而導致的低效率的慘痛教訓，避免"公眾悲劇"和"非集權化的惡性循環"的發生。在此意義上，長江流域水資源保護管理體制的構建必須以效率作為基本目標，選擇通過加強大權力者或通過增加專門機構的決策能力、增加對專門化系統的組建、合并與強化的體制。具體而言，就是要真正賦予長江流域水資源保護機構以決策權、監督權、協調權和執行權，使其能夠擔負起統一管理的責任，保證管理的效率。
2、協調原則。長江流域水資源的公共性和對其使用方式的多元性決定了其資源保護管理的任務絕對不可能是單一機構就能完成的，必須有各相關部門的配合，而這種配合必須是協調的。協調是為了避免采取互不相容的政策，控制各機構的活動與決定，使大家步調一致地追求已確定的共同目標和目的。協調既要避免矛盾、又要解決矛盾，既有預防性、又有戰略性，既有程序性、又有實質性。在對長江流域水資源保護的管理過程中，必然會產生權力的交叉與分割，存在實際上的權力相對分散的多元化體制，也必然會出現分權與平衡的問題。這種情況下，就必須正確處理統一管理與分權的關系，在保證管理效率的前提下，確立合理解決矛盾的原則，建立廣泛的處理機構間權力沖突的機制。這種機制表現在法律上就是要明確各管理部門的具體職責與權限，明確各部門行使職權的法律程序和行為范圍，以協調各部門在長江水資源保護管理中的關系。在協調原則下，統一管理是基本目標，各部門在這一目標下分權與平衡：必要的權利交叉既有側重點又有勾通程序，適當的權力分割也不是互相推諉和扯皮的借口。統一管理機構與分管機構之間的關系也是相互配合和依存的關系，它們各自均有明確的地位、功能和作用，既不能相互替代，也不能相互競爭，而是為了實現共同的管理目標各負其責。具體而言，長江流域水資源保護管理機構在長江流域水資源管理體制中處于核心地位，長江流域內的各區域性環境保護部門、水利管理部門以及漁政漁港管理部門、航道管理部門等均是協管部門，各部門應在法律賦予的職權范圍內進行管理；同時，還必須接受統一管理部門的宏觀調控，及時調整工作方向，避免因權力的競爭損害權力目標的實現。過去，正是由于沒有統一的長江流域水資源保護立法，才出現了管理上的種種混亂，現在要制定有關法規，當然首先要解決好管理體制的協調問題，
確立各部門間的正常關系，以保證管理目標的實現。
3、民主決策原則。長江流域水資源保護管理從一定意義上看就是對長江水資源這種公共資源的分配與控制。在對長江水資源供給的分配中，不僅需要有效，也需要公正、合理。使這種分配有益于實現環境保護的總體目標，有益于實現社會的共同利益，即公眾的長遠利益。而集體決策、民主決策，便是應用正義與公平的必要條件。這就需要合作與參與，需要有對決策過程的了解和提出批評的權利，更需要有參與和對決策進行修改的程序。因此，在功能性權力集中的同時，還必須建設決策性權力的協調合作機制，以使決策科學、公正、合理。保證合理、公正的長江流域水資源管理體制存在于民主決策與功能權力集中的復合結構之中。多元的決策與集中的控制執行相結合才能構成"完善"的長江流域水資源保護管理體制。為保障民主決策原則的實現，在長江流域水資源保護管理體制的構建中，就必須充分注意各管理機構、各管理相對人的民主權利，在法律上賦予他們相應的地位與權力，設置必要的程序，保證這些權力的實現。
（三）長江流域水資源保護機構的職權。
要使長江流域水資源保護機構承擔起統一管理長江流域水資源保護的責任，必須改變其僅作為流域協調機構的現狀，使起成為真正的流域水資源保護的執法主體。其職權范圍因包括：
1、規劃計劃權。具體為負責制定長江流域水資源保護的規劃和計劃、總量控制計劃、污染防治計劃、供水計劃等。
2、監督檢查權。具體為監督檢查流域規劃和各項計劃的實施和流域內各行政區的水資源保護工作，檢查重點工程對長江水資源的影響，檢查各項制度的實施情況并提出相應的意見和建議。
3、獲取信息權。具體為流域內各行政區對所轄江段水資源保護工作的匯報，要求各地區進行排污申報，指定重點工程、重點區域、重點單位定期匯報，根據具體情況要求個別部門和單位進行臨時匯報等。
4、監測權。具體為負責長江的水文、水質監測及省（市、區）界水質變化情況監測。
5、建議權。建議流域內各行政區決定限期治理、綜合開發利用和綜合整治等。
6、許可權。包括取水許可、沿江設置排污口許可、污染物排放許可等。
7、糾紛處理權。包括對跨行政區的水污染糾紛、用水糾紛等的處理權。
8、行政強制權。對長江流域水資源造成危害的單位和個人采取直接的和間接的強制措施的權力。
9、行政處罰權。對長江流域水資源造成損害的單位和個人予以行政處罰的權力。
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