[ 謝維雁 ]——(2004-4-24) / 已閱30299次
“母法”觀念與中國(guó)的憲法
[英 文 名] Influence of Idea of Parent Law on China’s Constitutions
[內(nèi)容摘要] “母法”是理解中國(guó)憲法的一個(gè)關(guān)鍵性詞匯。盡管“母法”觀念在早期民主法制建設(shè)中曾起到過(guò)積極作用，但從整體講，“母法”觀念對(duì)我國(guó)目前的憲政與法治建設(shè)特別是憲法修改，已呈現(xiàn)出消極影響。要消除“母法”觀念的消極影響，筆者認(rèn)為，應(yīng)確立“不得與憲法相抵觸”的原則，并建立違憲審查制度。
[關(guān) 鍵 詞] 母法觀念 中國(guó)憲法 影響
[作者簡(jiǎn)介] 謝維雁（1968-），男，重慶市忠縣人，法學(xué)碩士，山東大學(xué)威海分校法律系教師。
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一、“母法”：通向中國(guó)憲法幽境的秘密通道
卡爾·貝克爾在研究18世紀(jì)歐洲啟蒙思想時(shí)說(shuō)：必定有一條通向天上寶座的秘密通道，有一條秘密的小道是所有的Philosophes（哲學(xué)家們）都知道的，有一扇門(mén)是對(duì)我們關(guān)閉的，但是當(dāng)他們一連加以幾下事先默契的輕敲，它就會(huì)向他們開(kāi)放的。他把人們頻繁使用的一些關(guān)鍵性詞匯當(dāng)作通向知識(shí)的秘密通道的那扇小后門(mén)。在13世紀(jì)是“上帝”、罪惡、神恩、得救、天國(guó)，在18世紀(jì)是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，在19世紀(jì)則是物質(zhì)、事實(shí)、實(shí)際、演化、進(jìn)步。 卡爾·貝克爾向我們展示了一種認(rèn)識(shí)和理解歷史的有效方法：找到這些關(guān)鍵性詞匯，我們就能走進(jìn)那些特定的時(shí)代。這種方法是針對(duì)歷史的，特別是可以被稱(chēng)作“時(shí)代”的那些長(zhǎng)時(shí)段的歷史。但是，如果我們把時(shí)下的憲法并不真正看成是某種純粹意志的產(chǎn)物，而是看作是歷史的產(chǎn)物且必然帶有時(shí)代印跡的話；那么，卡爾·貝克爾的方法對(duì)理解我國(guó)的憲法就會(huì)同樣有效。
憲法問(wèn)題在我國(guó)的興起與發(fā)展，也是有線索可尋的。在不同的時(shí)期，人們使用不同的詞匯，表達(dá)著各自的愿望與要求。只要我們認(rèn)真分辨，也一定可以從這些詞匯中找到某些類(lèi)似卡爾·貝克爾所說(shuō)的關(guān)鍵性詞匯。它頻繁地出現(xiàn)在人們關(guān)于憲法、憲政問(wèn)題的各種爭(zhēng)論、解說(shuō)及日常話語(yǔ)之中。雖然人們對(duì)這些詞匯的理解可能存在著差異，但在某一特定時(shí)期，這些詞匯總是在一定程度上體現(xiàn)出人們對(duì)憲法、憲政的共同理解，傳達(dá)著人們某些相同的觀念。因此，這些詞匯也就成為我們理解那些特定時(shí)代的“秘密通道”。清朝末年，自維新派率先提出一系列立憲主張以來(lái)，清廷又是派大臣出國(guó)進(jìn)行憲政考察，又是宣布仿行憲政，國(guó)內(nèi)外近80個(gè)立憲團(tuán)體紛紛提出各種立憲主張，朝野一片“立憲”之聲。此時(shí)，“立憲”便是那一時(shí)期的關(guān)鍵性詞匯。因此，要了解清末時(shí)期人們的憲法觀念，認(rèn)識(shí)那場(chǎng)所謂的立憲運(yùn)動(dòng)，只需理解他們各自使用的“立憲”一詞的含義即可。到20世紀(jì)30-40年代民國(guó)時(shí)期，各種政治力量對(duì)憲法、憲政傾注了極大的熱情，頒布了一部又一部的憲法文件，對(duì)憲法、憲政的研究也達(dá)到了頂峰，通向這一時(shí)期憲法的“秘密通道”就變成了“憲政”一詞。只要把握住當(dāng)時(shí)社會(huì)各個(gè)階層、不同的政治集團(tuán)所談?wù)摰摹皯椪币辉~的含義，我們就理解了那個(gè)時(shí)代。在1949年以后，“立憲”、“憲政”兩個(gè)詞匯都悄然退場(chǎng)。隨著1954年憲法的制定，“母法”和“根本法”逐漸成為了在我國(guó)傳播最廣、影響最大、幾乎可以與憲法相替代的兩個(gè)術(shù)語(yǔ)。因此，“母法”、“根本法”又構(gòu)成了理解現(xiàn)時(shí)代憲法的關(guān)鍵性詞匯。
斯大林曾強(qiáng)調(diào)，“憲法是根本法，而且僅僅是根本法。” 這對(duì)我國(guó)憲法產(chǎn)生了很大影響：憲法從此失去了保障其規(guī)范性的一種最有效的法律技術(shù)手段，即違憲審查制度或憲法訴訟機(jī)制。 因此，“根本法”一詞在我國(guó)主要是在政治的意義上被強(qiáng)調(diào)，它僅僅意味著一項(xiàng)政治原則。憲法的“根本性僅在于憲法規(guī)范政治的基本結(jié)構(gòu)和公共權(quán)力的運(yùn)行原則”。 “根本法”的術(shù)語(yǔ)對(duì)憲法本身及其實(shí)踐并沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)際的作用，或者說(shuō)，對(duì)這一術(shù)語(yǔ)的強(qiáng)調(diào)并沒(méi)有使憲法成為真正意義上的“根本法”。在一些學(xué)者那里，“根本法”似乎也只是在“母法”的意義上即作為立法依據(jù)或授權(quán)規(guī)范的意義上被強(qiáng)調(diào)。如果說(shuō)“根本法”僅是在形式上得到強(qiáng)調(diào)，并沒(méi)有使憲法成為本來(lái)意義上的“根本法”；那么，我們對(duì)“母法”的強(qiáng)調(diào)則對(duì)我們的憲法及實(shí)踐產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的影響。“母法”一詞在我國(guó)具有較強(qiáng)的法律意味，它主要在作為立法依據(jù)或授權(quán)規(guī)范的意義上被強(qiáng)調(diào)。數(shù)十年來(lái)，我們實(shí)際上已經(jīng)形成了對(duì)“母法”術(shù)語(yǔ)的固定理解，這種理解已然構(gòu)成了我國(guó)特有的憲法觀念，而且，“母法”觀念在一定程度上集中體現(xiàn)了我國(guó)傳統(tǒng)的憲法觀。因此，“母法”一詞正是那條通向中國(guó)當(dāng)下憲法幽境的“秘密通道”。
將憲法喻為“母法”、普通法律稱(chēng)作“子法”，從而將憲法與普通法律的關(guān)系理解為所謂“母子”關(guān)系，是國(guó)人理解憲法與普通法律關(guān)系的一種基本模式，至今十分流行。許崇德先生認(rèn)為：“由于憲法規(guī)定國(guó)家的根本制度和國(guó)家生活中最重要的原則，所以其他一般法律的制定都要以憲法為立法基礎(chǔ)。”因此，“憲法是母法，一般法律是子法。” 有學(xué)者類(lèi)比生物學(xué)意義上的母子關(guān)系對(duì)憲法與一般法律的關(guān)系進(jìn)行了拓展，提出憲法與一般法律的關(guān)系不僅體現(xiàn)出“繁殖功能”，而且還表現(xiàn)出“監(jiān)護(hù)功能”，希望從中挖掘出建立違憲審查或司法審查制度的正當(dāng)性來(lái)。 也有學(xué)者將“母法”視作我國(guó)法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)表述憲法最高法地位的兩個(gè)概念裝置之一。 還有學(xué)者甚至以“母法”來(lái)定義憲法：“憲法即母法”。 這是我國(guó)學(xué)界關(guān)于憲法與一般法律關(guān)系的幾種典型描述。
如果說(shuō)，在終極意義上，憲法是由特定社會(huì)的物質(zhì)生活條件所決定的；那么，這種物質(zhì)生活條件一旦確定，則觀念就是憲法的決定性因素。因?yàn)椋霸趹椃ㄆ鸩葸^(guò)程中，憲法觀念就構(gòu)成了人們關(guān)于憲法的模型、職能和類(lèi)型的看法”。 當(dāng)然，一部憲法未必僅僅體現(xiàn)某個(gè)單一的觀念。在憲法制定過(guò)程中可能存在多種相互沖突的觀念，而憲法則是這些觀念在不得不作出讓步情況下最終達(dá)成的妥協(xié)。但這不妨礙我們得出如下結(jié)論：任何一部憲法都是某些特定憲法觀念的產(chǎn)物。因此，通過(guò)對(duì)“母法”觀念的剖析揭示其特定的內(nèi)涵及其對(duì)我國(guó)憲政實(shí)踐特別是對(duì)制憲與修憲的影響，是理解我國(guó)憲法、把握憲政實(shí)踐的一條捷徑。
二、“母法”內(nèi)涵之厘定
鄭賢君博士認(rèn)為，所謂母與子的關(guān)系有兩種：一是子因母出；二是母命難違。前者體現(xiàn)為“繁殖功能”，后者表現(xiàn)為“監(jiān)護(hù)功能”。就憲法與普通法律的關(guān)系而言，“繁殖功能”是指憲法作為普通法律的“立法基礎(chǔ)的那種功能”，而“監(jiān)護(hù)功能”是指“憲法既保障著子法又制約著子法的實(shí)施”的功能。該學(xué)者假設(shè)，在憲法與普通法律的關(guān)系上，如果不把重點(diǎn)置于“繁殖功能”上，而是放在“監(jiān)護(hù)功能”上，則憲法的“母法”稱(chēng)謂依然是有價(jià)值的。 此番宏論，是針對(duì)林來(lái)梵博士關(guān)于“母法”概念具有含混性（任何一般法或授權(quán)規(guī)范都可視為“母法”，“母法”也是一國(guó)立法所采用或模仿的他國(guó)立法的稱(chēng)謂；因此，“母法”稱(chēng)謂并非為憲法所專(zhuān)享）、我國(guó)憲法學(xué)者片面強(qiáng)調(diào)憲法為一般法律提供立法基礎(chǔ)的“繁殖功能” 的評(píng)論而言的。如前述，提出“監(jiān)護(hù)功能”概念的目的，是要從中引申出建立違憲審查或司法審查制度的正當(dāng)性。但這種努力似乎有些徒勞。因?yàn)椋谑聦?shí)上，所謂憲法的“監(jiān)護(hù)功能”或者更確切地說(shuō)是憲法對(duì)普通法律的規(guī)范與制約，雖然可以從一些學(xué)者的個(gè)別論述中推演出這一結(jié)論，但它卻從未真正得到強(qiáng)調(diào)，更未在實(shí)踐中建立起相應(yīng)的制度裝置。可以認(rèn)為，我國(guó)憲法從未被賦予所謂“監(jiān)護(hù)功能”，這一概念的提出，僅僅是個(gè)別學(xué)者對(duì)民法中父母子女關(guān)系的一種類(lèi)比。
上述爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是：憲法在何種意義上是“母法”？考察“母法”概念的涵義是理解這一問(wèn)題的關(guān)鍵。從學(xué)者們的論述看，我國(guó)“母法”概念是在以下幾種意義上使用：（1）從法律移植中法源的角度講，是指“一國(guó)法規(guī)的制定，以外國(guó)法律為依據(jù)者，稱(chēng)其法源的外國(guó)法為母法，而稱(chēng)依此所制定的法律為子法。” （2）從立法依據(jù)的角度上講，它是指“國(guó)家制定的條律或命令所依據(jù)的法律，稱(chēng)作母法，根據(jù)母法所制定的法律、法令等稱(chēng)作子法。”如“所得稅法”為母法，所得稅法施行細(xì)則為子法。 （3）從憲法與普通法律的關(guān)系講，憲法為“母法”，依據(jù)憲法制定的普通法律為“子法”。 最后一種意義上的“母法”概念即以“母法”專(zhuān)指憲法，在憲法學(xué)界幾成公論。筆者認(rèn)為，前兩種意義上的“母法”概念，含義較為中肯、公允，更接近我國(guó)傳統(tǒng)中使用“母法”一詞的原初意義。“母法”并非專(zhuān)指憲法，其意義僅指所制定法律的來(lái)源或依據(jù)。將憲法比作“母法”是這一意義的延伸。
以“母法”指代憲法在我國(guó)具體起源于何時(shí)，尚無(wú)可考。但將憲法視作“母法”的觀念在我國(guó)卻早已有之。梁?jiǎn)⒊?900年初發(fā)表的《立憲法議》中稱(chēng)：“憲法者何物也？……為國(guó)家一切法度之根源，此后無(wú)論出何令，更何法，百變而不許離其宗者也。” 憲法而“為國(guó)家一切法度之根源”，表達(dá)的正是“母法”的觀念。“無(wú)論出何令，更何法，百變而不許離其宗”，似可以從中得出憲法制約普通法律的認(rèn)識(shí)。但從梁?jiǎn)⒊嘘P(guān)論述整體來(lái)看，它仍然僅僅是在強(qiáng)調(diào)憲法的“依據(jù)”作用（而非憲法對(duì)普通法律的制約）。梁?jiǎn)⒊徽J(rèn)為是憲法學(xué)在中國(guó)的開(kāi)山鼻祖，中國(guó)憲法學(xué)的創(chuàng)始人， 從他開(kāi)始，“母法”觀念就成為了我國(guó)憲法學(xué)傳統(tǒng)的組成部分。在民國(guó)時(shí)期，憲法學(xué)盛極一時(shí)，而“母法”觀念一以貫之。李三無(wú)在《憲法問(wèn)題與中國(guó)》（載《東方雜志》第19卷第21號(hào)，1922年11月）一文中說(shuō)，憲法為“一切法律所由生”，“憲法為國(guó)家之根本大法，一切法律，俱由此生”。 如阮毅成在《從“法”說(shuō)到“憲法”》（載《時(shí)代公論》第87、89號(hào)，1933年11月）一文認(rèn)為：憲法與他種法律有兩種關(guān)系，“一是從法的創(chuàng)造到法的實(shí)施的關(guān)系，二是從抽象規(guī)律到具體規(guī)律的關(guān)系”，“法律對(duì)于憲法為實(shí)施，憲法對(duì)于法律為創(chuàng)造”。他進(jìn)一步解釋說(shuō)，“憲法內(nèi)容，大都是概括的，亦即并不限定適用于一個(gè)最確定的具體事實(shí)，則其效力的實(shí)現(xiàn)，必須有待于多種其他法律，對(duì)于各個(gè)事體，再加以規(guī)定。” 屠義方在《憲政與法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年）一文中也說(shuō)：“憲法是國(guó)家進(jìn)行法治的一個(gè)根本大法，……一切法律必須根據(jù)憲法以制成。” 在上個(gè)世紀(jì)40年代，已有學(xué)者使用“母法”一詞并使之與最高法或最高法律效力的概念相聯(lián)系。如《中華法學(xué)雜志》第5卷第1期（1946年）發(fā)表吳紱征《論憲法的目的與功用》一文認(rèn)為，“憲法是一個(gè)國(guó)家或政治社會(huì)的最高法律，這是說(shuō)在創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范的過(guò)程中，憲法是一切法律的母法，其效力優(yōu)于一般的普通法律。” 從該文的論證邏輯看，“母法”稱(chēng)謂在當(dāng)時(shí)已普遍使用。作者將“母法”視同為“國(guó)家或社會(huì)的最高法律”，作者強(qiáng)調(diào)“在創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范的過(guò)程中”，且整篇文章看不到憲法對(duì)普通法律的制約與規(guī)范的論述，更沒(méi)有相關(guān)制度設(shè)計(jì)來(lái)保障。可見(jiàn)，作者仍然僅僅意在強(qiáng)調(diào)“繁殖功能”。在這里，所謂憲法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停留在理論上的，是在母與子倫理“輩份”的意義上給予承認(rèn)的；而在實(shí)際上，并沒(méi)有建立任何制度予以保障。我國(guó)后來(lái)的理論和實(shí)踐大體都是走的這條路子。
在1949年以后，“母法”概念朝兩個(gè)方面發(fā)展。一是“母法”術(shù)語(yǔ)逐漸成為憲法的專(zhuān)門(mén)稱(chēng)謂，二是出現(xiàn)了將“母法”概念狹義化的傾向。最有代表性的表述是：“在憲法中通常都規(guī)定了一國(guó)的立法原則，使立法機(jī)關(guān)在日常立法活動(dòng)時(shí)有所遵循；同時(shí)又只能規(guī)定立法原則，而不能代替普通立法。所以許多憲法學(xué)家把憲法稱(chēng)為‘母法’、‘最高法’，把普通法律稱(chēng)為‘子法’。” 在此，我們看到，（1）在憲法學(xué)中“母法”被視為憲法的專(zhuān)有稱(chēng)謂。（2）“母法”僅具有作為立法依據(jù)或立法基礎(chǔ)的意義，完全排除了憲法具有最高法律效力及對(duì)普通法律的制約的意義。（3）強(qiáng)調(diào)“母法”“只能規(guī)定立法原則，而不能代替普通立法”。總之，“繁殖功能”在我國(guó)1949年以后的憲法學(xué)中被片面強(qiáng)調(diào)，“母法”并不具有“監(jiān)護(hù)功能”。所謂“母法”的“監(jiān)護(hù)功能”，不過(guò)是我們時(shí)下的學(xué)者根據(jù)母子關(guān)系比附上去的。由于缺乏制度保障和實(shí)踐資援——我國(guó)一直未建立違憲審查制度、憲法從未獲得司法適用，“母法”的所謂“監(jiān)護(hù)功能”在我國(guó)憲政實(shí)踐中根本不存在。到目前為止，“母法”觀念仍然只是在“繁殖功能”的意義上不斷得到強(qiáng)化，其標(biāo)準(zhǔn)的文字表述是：所有法律都必須依據(jù)憲法制定。
三、“母法”觀念對(duì)中國(guó)憲法之影響
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