[ 謝維雁 ]——(2004-4-24) / 已閱30338次
（一）理論分析
從辨證的角度看，“母法”觀念對中國的憲法及其實踐的影響既有消極的一面，也有積極的一面。
“母法”觀念的消極影響體現在以下方面：
（1）“母法”觀念導致憲法虛置。強調“只能規定立法原則，不能代替普通立法”，似乎憲法存在的根本目的只是為立法機關提供立法依據。這對憲法產生了一種不當的自我限制，即憲法自身不能直接實施，而只能通過一般法律來實施。憲法既是“母法”，根據它制定的“子法”實際上就是憲法的貫徹實施，“子法”的執行就是憲法的執行，似乎就不存在憲法實施的問題了。離開了普通立法，憲法就難以實施，有的條款甚至還無從實施， 成為了一種論調。憲法必須通過一般法律才能實施，意味著為保證憲法規范的落實，必須制定一系列完整、配套的法律，這些法律儼然憲法的“實施細則”。憲法的虛置化與“細則化”同時并存，而且是同一過程。 “母法”觀念使我們面臨這樣一個悖論：越是強調憲法的最高地位和不能違反，我們就不可避免地只是進一步促進了其“細則化”的進程。在實踐中，人們只需依“細則”行事而不必慮及是否符合憲法的規定。憲法在司法領域的缺席，與此觀念有著內在、直接的聯系。
（2）“母法”觀念導致違憲審查制度的缺失。“母法”觀念暗含了這樣一種邏輯：“子法”是根據憲法制定的，理論上自然就不存在違憲之說。這一邏輯與我國憲法和一般法律都源自同一“作者”——都由全國人大（及其常委會）的制度實踐相勾聯，使違憲審查制度在中國喪失了存在的必要性。
（3）“母法”觀念不利于憲法的穩定�！澳阜ā庇^念的核心在于，所有法律都必須依據憲法制定�，F代社會日益復雜、多樣，新的社會關系不斷產生，其內容也愈加細密，這要求制定新的法律與之相適應。即使對原有社會關系的調整，法律有時也會在價值或形式上發生“顛覆性”的變化。強調所有法律的制定都必須依據憲法（包括憲法對那些從價值到形式都發生“顛覆性”變化的法律必須作出的回應），這勢必使內容的完備性成為憲法的重要目標。因此，憲法與社會現實之間呈現出一種“短路”連接：任何社會的具體發展變化都直接要求對憲法進行修改。為減輕社會發展帶來的修憲壓力，保持憲法的形式穩定，制憲者總是力圖在憲法中對未來進行預測并作出相應的規定。這種規定在我國被認為是憲法綱領性的體現。 憲法對未來的規定存在如下問題：其一，似乎憲法可以創造社會關系，助長了憲法萬能的觀念；其二，誰也無法準確地預測未來，社會的發展可能與憲法的預測不一致，這反而可能提出新的修憲要求；其三，憲法是法律，把還未實現的東西寫進憲法，在實踐中無法操作，而且也會損害憲法的法律性。筆者認為，憲法的本質精神是自由，它對社會的未來也應持一種自由的態度。
（4）“母法”觀念導致憲法權威低落。“所有法律都依據憲法制定”在表面上似乎強調憲法的權威和至上性，但實際上卻并非如此。因為，社會發展導致的頻繁修憲將嚴重影響憲法的穩定性，而沒有穩定性的憲法必然缺乏權威。另外，法律總是滯后的，社會關系總是先于法律而存在�！八蟹啥急仨氁罁椃ㄖ贫ā�，為提供立法依據而對憲法的修改僅僅是對既存事實的確認，我們看到的只是憲法在被動地適應社會的發展變化——社會稍有變化即要求修憲，卻很難看到憲法對社會的規范作用。
（5）“母法”觀念侵蝕了公、私法劃分的理論基礎。列寧曾說：“我們不承認任何私法，我們看來，經濟領域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍”。 在此影響下，我國長期排斥公、私法的劃分。近年來，公、私法劃分方法及相關理論研究日漸為學界關注。先是以民法典的制定為契機，對私法的研究取得了很大進展；其后又興起了對公法研究的熱潮。在法學研究中采行公、私法劃分方法，已獲學界普遍贊同。至于這一方法在法律體系中的運用，還需假以時日。我們有理由相信，隨著市場經濟的發展，對公、私法劃分方法認識的深化，公、私法劃分方法以及在此基礎上形成的二元法律體系將成為我們邁向法治的理智選擇。但須認識到的是，“母法”觀念與公、私法劃分方法的理論基礎之間存在著無法消解的沖突。公、私法劃分建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上，其要害在于為公、私兩域確定不同的法律原則，以使二域既各自有序又趨于平衡。私法領域主要體現對公民權利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領域則主要體現對政府權力的制約，奉行“越權無效”的原則。私法是對公民權利的直接保障，而公法對公民權利的保障具有間接性——它是通過對權力的限制、制約來實現的。美濃部達吉在20世紀30年代的結論仍未過時：公法與私法的區別，實可稱為現代國家的基本原則。 依通例，憲法屬于公法。如此，憲法就不應約束私法領域，也不應為私法領域提供所謂立法依據。堅持憲法是“母法”的觀念——即憲法既為公法提供立法依據，也為私法提供立法依據，將會導致公法與私法的混淆、抹殺了公域與私域的界限，導致了憲法與其他部門法的功能重疊，也模糊了憲法本身所固有的屬性。
（6）“母法”觀念導致了憲法價值的失墜。憲法是一個與人權保障、權力制約等價值密切相聯的概念。而“母法”卻是一個中性詞，并不包含這些價值內容。林來梵博士認為，前蘇聯使用“根本法”而回避采用“憲法”的概念，體現了某種具有強烈意識形態的動機，因為“根本法”這一術語更具有技術性，沒有特定的價值意味。 筆者認為，“母法”一詞在我國的流行也可能出于同樣的原因。憲法價值的缺失，必然意味著其人權保障與權力制約功能的喪失。而離開了價值前提，則憲法將不成其為憲法。
但是，“母法”觀念在中國的長期存在，也確有其積極方面，在我國的民主與法制建設過程中發揮過重要的作用。因此，“母法”觀念并非像有的學者所言完全是消極的�！澳阜ā庇^念至少意味著法律本身的秩序�！懊總�國家都有憲法，因為每個國家都是依據某些基本原則和規則進行運轉的。” 將憲法即這些基本原則和規則與一般法律相區分，并以憲法規制一般法律，是一個國家政治穩定與連續的基本保證。這是憲政的一個重要標志。在凱爾森看來，“法律秩序是一個規范體系�！� 這是一個不同級的諸規范的等級體系�！澳阜ā庇^念至少意味著法律體系中規范必須分成兩個層次，即憲法和其他法律，而且明確了其他法律必須依據憲法制定。這使得法律體系中規范的等級性得到維護。由此，“母法”觀念也有助于維護法律體系的統一性。必須依據憲法制定，使得普通法律在內容上呈現出一致性，彼此協調，至少在理論上不會相互矛盾、抵牾。
但是，對“母法”觀念的積極方面我們絕不能估計過高。這些積極作用主要體現在早期，特別是建國初期這種作用更明顯。隨著一系列法制原則的確立，法律體系、法律制度的建立，法治觀念的植入，“母法”觀念中所含的消極因素逐漸體現出來，并在實踐中得到不適當地強化。到今天，上述的消極因素已經成為我國走向真正的法治、憲政國家的障礙。
（二）實證研究
1.我們為什么制定憲法？——對1954年制憲目的的分析
資料顯示，我國1954年憲法的制定跟斯大林的建議有關。中共本來準備在進入社會主義階段后再制定正式憲法。但斯大林認為，敵人可用兩種說法向工農兵進行宣傳，反對你們，一是你們沒有進行選舉，政府不是選舉產生的；二是國家沒有憲法。你們應從敵人手中拿掉這個武器�！澳玫暨@個武器”也就是要制定憲法。正是在這一建議下，中共才開始考慮制定憲法賦予政權的合法性問題。 顯然，為已經存在的政權賦予合法性，是制定1954年憲法的根本目的。 除此之外，制憲者還要讓憲法能夠為國家社會生活的各個方面提供完備的依據。毛澤東講，“一個團體要有一個章程，一個國家也要有一個章程，憲法就是一個總章程”，他是想要讓整個國家的社會生活都有章可循。他強調的是依據。1954年憲法草案經過了兩次大討論：一是在起草中組織各方面人士8000余人參加對憲法草案（初稿）的討論，提出了修改意見共計5900余條。 一是開展了有1.5億多人參加、共提出了118萬條修改或補充意見的全民討論。 一般認為，這是民主的表現。但筆者認為，這實際上應被視為是制憲者追求完備性的一個舉動。這可從毛澤東在前一次討論后所作的《關于中華人民共和國憲法草案》的講話中得到佐證。他說：“搜集這些意見有什么好處呢？有好處，可以了解在這八千多人的思想中有這樣一些想法，可以有個比較�！薄叭绻麤]有這些意見，憲法草案初稿雖然基本上是正確的，但還是不完全的，有缺點的，不周密的。”“但是今天看來，這個草案是比較完全的，這是采納了合理的意見的結果�！� 講求完備，并不是毛澤東一個人的主張。周恩來在1953年召開的中央人民政府委員會第二十次會議上也說：在（憲法）起草過程當中，中央人民政府委員會的各個委員、政協全國委員會的委員、各部門的領導同志，有意見仍然可以提出來，吸收進去，將這個憲法搞得更完備。
為既存政權賦予合法性，本質上是提供依據的一種形式，只不過它是事后的。而追求憲法內容的完備性，則是面向未來的，是要為尚未確定的未來提供依據。二者都是“母法”觀念的體現。學者們對憲法完備性訴求進行的論證強化了這一傾向。他們認為，“憲法應該作到比較完備，即必須對國家生活中的根本性問題，作比較完整的規定。只有這樣，才能使國家的各項根本制度作為憲法原則固定下來，使國家生活的根本性原則問題能做到有章可循，同時，使憲法能成為將來日常立法工作的法律基礎，對制定一般法律起著巨大的指導作用�！币布矗爸贫ㄒ徊客陚涞膽椃�，是建立法律體系的前提條件�！� 反之，如果沒有完備的憲法，則國家的政治秩序無法穩定，公民的民主權利無法保障，社會主義革命和社會主義建設也無法順利進行。
2.“母法”觀念指導下的憲法修改：以1988年修正案為例
對八二憲法的修改主要是在把憲法作為“母法”這一觀念指導下進行的，也即是說，對八二憲法的歷次修改都是在追求作為立法依據的完備性的意義上進行的�；谌缦驴紤]，筆者以1988年憲法修正案為例來進行分析：一是1988年憲法修正案是對八二憲法的第一次修改，對以后歷次修改有示范意義；二是1988年憲法修正案涉及內容少，能夠比較全面而集中地進行分析；三是1988年憲法修正案的時間更久遠，距離不僅能產生美，而且還能使我們看得更真切；四是1988年憲法修正案采取增加有關規定和刪去有關規定兩種方式來達到預設目標，后來的歷次修改也基本上沒有超出這兩種方式的使用。
1988年憲法修正案有兩條，第一條是增加關于私營經濟的規定；第二條是刪去不得出租土地的規定，增加關于土地的使用權可以依法轉讓的規定。
（1）第一條憲法修正案。
八二憲法對非公有制經濟中的個體經濟、“三資企業”的法律地位作了明確規定，但未涉及私營企業（或經濟）。由于私營經濟自1982年到1987年得到了很大的發展，有人認為這引出了一系列法律問題，即：究竟法律是否允許私營企業存在發展？私營企業的正當權益是否能受到法律的保護？應該讓私營經濟無序地自由發展？還是應該依法加以引導、監督和管理？“為了適應客觀需要，諸如此類的問題都要求國家制定有關的法律予以明確。然而，立法首先要有憲法依據。……為了從源頭上解決問題，修改憲法便是必要的了�！� 可見，憲法增加私營經濟的規定，其目的是為進一步的立法提供依據。這是“母法”觀念的典型體現。
（2）第二條憲法修正案。
八二憲法第十條第四款規定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地�！钡�1987年下半年，國家土地管理局決定在上海、天津、深圳、廣州、福州、廈門六市和海南島進行國有土地有償使用的試點。深圳通過協議、招標、拍賣的方式出讓了三塊土地，面積共6萬多平方米，總售價2300多萬元，出讓期50年。福州拍賣一塊面積為3000多平方米的土地，售價458萬元，出讓期80年。 當時已有一些法律（如《中華人民共和國中外合資企業法》、《中華人民共和國土地管理法》等）、地方性法規（如經廣東省人大常委會審議通過的《深圳市經濟特區土地管理條例》等）及規章對土地有償使用作出了規定。 這些做法引起了人們的廣泛關注，人們提出了是否違憲的疑問。 在筆者看來，無論是深圳、福州的土地轉讓，還是關于土地有償使用的立法，無疑都是典型的違憲現象。按照憲政的一般邏輯，這些違憲現象應該由有關機構依照法律程序予以糾正，以確保憲法的有效性和規范力。但在我國，這些違憲現象是在持有促進政治、經濟和社會發展的“良好”動機的情況下，由有關國家機關甚至立法機關主動促成，這些機關在作出違憲行為時無不冠以“有利于社會生產力的發展，有利于維護國家和民族的根本利益”或“三有利”（有利于發展社會主義社會的生產力，有利于增強社會主義國家的綜合國力，有利于提高人民生活水平）的名義。 這意味著，在我國，這些違憲現象不可能按照嚴格的憲政意義上的方式來解決。我們最終的選擇是，使憲法屈就既存事實，即修改憲法以為已經存在的土地出租的事實和相關法律法規提供依據。正如有學者指出的，這樣修改“為土地商品市場的發展和完善提供了憲法依據”。
筆者認為，以憲法修改的方式解決違憲問題，或者說，以憲法去遷就既存事實，這應為憲政所不取。它使憲法權威盡失，尊嚴掃地。如果說由于政治的原因，在實踐中采取以憲法去遷就既存事實的方式解決違憲問題，尚屬“可以理解”的話；那么，一些學者竟據此提出“良性”違憲的理論來迎合這一現象，則是難以讓人接受。
四、重訂憲法與法律之關系：確立“不得與憲法相抵觸”原則
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