[ 孟琳 ]——(2018-1-30) / 已閱7235次
對案例指導制度有關問題的簡要探討
作者：孟琳
【內容提要】 最高人民法院提出的案例指導制度，是解決統一司法尺度，維護公平正義的重要方法，對于規范法官自由裁量行為、提高法官業務素質、提高司法效率、有利于法律的穩定性和司法的靈活性等方面具有重要意義。本文從案例指導制度的概念和意義入手，歸納了案例指導制度的特點，認為我國的案例指導制度不同于普通法上的判例法，也表不同于過去的參考性案例，而是將案例上升到能夠‘指導’以后法院審判工作的地位。并試對建立和完善我國的案例指導制度的內容，從指導性案例的效力、選擇標準和程序、發布主體和方式、援引適用等方面進行了探討。
全文約8950字。
最高人民法院在《人民法院第二個五年改革綱要》中指出，要“建立和完善案例指導制度，充分發揮指導性案例在統一法律適用標準，指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論方面的作用。”（1）最高人民法院提出的案例指導制度，是解決統一司法尺度，維護公平正義的重要方法，對于規范法官自由裁量行為、提高法官業務素質、提高司法效率、有利于法律的穩定性和司法的靈活性等方面具有重要意義。但我國建立和完善的案例指導制度，不同于普通法上的判例法，本文試對建立和完善我國的案例指導制度的有關問題進行探討，以求拋磚引玉。
一、 案例指導制度的概念和意義
關于案例指導制度的概念，目前尚無一個準確、統一的的概念。筆者以為，根據《人民法院第二個五年改革綱要》中的精神，案例指導制度是指按照一定的標準和程序，選擇法官已審理的具有代表性、典型性和新穎性的案例予以公布，為本院和下級法院審理類似案件提供指導的制度。
筆者以為，案例指導制度是充分挖掘和利用法官處理相同或相關案件的經驗結晶，總結審判經驗并利用審判經驗指導審判工作的重要方法，具有以下重要意義：
（一）案例指導制度有利于規范法官自由裁量行為。
成功的案例本身就是一個好的樣板。對于法官處理同類或相似案件，不僅可以提供重要參考，而且可以起到示范作用。在法官素質相對實際需要尚存有差距的情況下，通過建立和完善案例指導制度，可以將成功的法官辦案經驗及藝術總結下來，為審判實踐提供范例，規范法官自由裁量行為。案例指導制度的核心在于規范法官自由裁量行為，統一司法尺度，保障司法公正，維護公平正義。建立案例指導制度，可以統一法律適用標準，規范法官自由裁量行為，避免法官在審理同類案件時做出差異過大的判決，達到同樣案情有大致相同的處理結果，有利于保障司法公正。
（二）案例指導制度有利于提高提高法官業務素質。
案例是每位法官對社會的答卷。案例不僅反映了各種各樣的社會現象、經濟發展狀況、法治建設水平，而且還如實地展示了法官對法律的理解、法律意識、執法精神、分析能力等等。換言之，案例是法官素質的真實體現。指導性案例是法官審理案件的經驗結晶，公布的指導案例一般是已經發生法律效力的判決書或案件評析。公布的指導性案例，便于理論界和司法界研究案例，提高法學理論水平。為了創建指導性案例，法官必將更加重視知識的積累與創新，更加重視自身司法智慧的運用，更加注重自身對司法的貢獻。法官在判決書中寫清判決的理由，演繹和歸納推理的過程，展示自己獨特的思維方式，從而為提高判決書的說理提供制度保障。而使用這些指導性案例的法官也將從中受益，不僅可以保障案件作出更公平的判決，而且通過學習借鑒其他法官審理同類案件的方式和方法，做到舉一反三，可以完善法律思維方法，提高業務素質。
（三）案例指導制度有利于提高司法效率。
指導性案例給法官審理同類案例提供了重要的范例和參考依據，特別是一些疑難復雜案件在案例指導下進行審理，可以幫助法官充分借鑒、吸收他人的智力成果，最大限度地把握立法本意和法律精髓，從而縮短審判周期，減少法院人力、物力的投入，節約訴訟資源，降低訴訟成本，提高司法效率。
（四）案例指導制度有利于法律的穩定性和司法的靈活性，為立法創造條件。
由于成文法的局限性，任何一部法律都不可能囊括社會現實中的所有情況，當審判實踐中法無明文規定或規定不明確的情況，法官就需要通過運用法律的基本原則、理解立法者的意圖及法律的精神，擴張解釋某些條文的含義等方法來適用法律；對于在適用范圍、條件等方面規定不明確的條文，也須運用各種法律解釋學的方法對其解釋并體現在判案中，并由此形成的案例對司法實踐無疑具有重要的指導意義。 即“窮盡法律規則，方得適用法律原則” “法律原則不得徑行適用，除非旨在實現個案正義”。（2）
在一定的時間內，法律是不變的，而社會生活是千變萬化的，由此帶來的法律關系也是千變萬化。對豐富多彩的社會生活和層出不窮的矛盾糾紛，法官要善于靈活運用抽象的法律條文和法律精神，析疑斷案、解決矛盾、平息紛爭。案例指導制度的實施，在保證法律穩定性的前提下，可以有效克服立法穩定性和司法的靈活性之間的矛盾，法律效果與社會效果相統一。同時，指導性案例積累到一定程度后，還可以從抽象出某些原則，為進一步立法創造條件。
（五）案例指導制度有利于增加司法的透明度。
指導性案例是對法律最具體、最生動的解釋。群眾對法院和法官的評價，往往來源于對個案處理結果的觀察和感受。依據法律規定，公開指導性案例，積極發揮其“看得見的法典，摸得著的規則”的作用，有利于通過案例實現法官與人民群眾的對話與交流，有利于贏得群眾和社會各界對司法的理解和信賴，有利于實現“以案說法”的社會效果。（3）
二、 案例指導制度的特點
指導性案例不同于普通法上的“判例”，也不同于我們常說的“案例”，同時，與代表人訴訟中判決效力的擴張也有區別，具有自己的特點。
（一）指導性案例不同于普通法上的“判例”。
我國的案例指導制度，不同于普通法上的判例法，我國的指導性案例不同于普通法上的“判例”。指導性案例與普通法上的判例在性質、效力、制作要求等方面均有不同。
1、性質不同。普通法上實行是的遵循先例原則，判例是法官造法的結果，是法律的主要源源。案例指導制度的性質主要是法律適用上的指導，不是“法官造法”，不存在創設法律的問題。有觀點認為，指導性案例應成為我國司法解釋的主要形式；也有觀點認為，指導性案例不能作為我國司法解釋的一種形式。筆者傾向于第一種意見，理由下文予以敘述。
2、制作主體不同。在普通法國家，各級法院的判決均有可能成為判例，只要沒有被后來的判決明確推翻，任何判決均具有先例的價值，法院在判決類似案例時必須遵從。最高法院的判決具有最高權威，所以其他法院對類似案例的判決必須服從，有些問題如果不存在最高法院的判決，則下級法院的相關判決就成為判例。而我國的指導性案例的判決有可能來源各級法院，但指導性案例的選擇、確認、制作發布以及廢止等必須由最高人民法院進行。
3、制作要求不同。普通法上的判例實際上就是先在的判決，并且該判決作出后不再需要經過“專門的制作程序”即可成為先例；判例當中哪些內容是規定性的，后來者必須遵循，哪些內容是附帶性，僅具有說理作用，則必須依賴于司法上的“區別技術”。關于指導性案例的制作，雖然目前沒有形成統一的格式要求，但這是構建案例指導制度的重要一環，必須要明確一致。
4、效力不同。普通法上的判例是法律的主要源源，未經推翻之前，法院在判決類似案例時必須遵從。而指導性案例，不同于普通法上的判例，也不同于我國過去的參考型案例，而是將案例上升到能夠“指導”以后法院審判工作的地位。
（二）指導性案例不同于一般的案例。
指導性案例與一般的案例也有區別，主要表現在以下幾個方面。
1、性質不同。一般的案例各級法院均可以制作，并且法學院校、各級法院以及民間組織都可以匯編以供參閱和研究。一般的案例本質上是一種供教學、研究、參閱的資料，不是法律，也不是司法解釋，一些地方法院試行的“參閱型案例”“參閱判決”等，雖然試點法院規定了其在轄區內的“約束力”，但其本質仍然是一種參閱、研究資料。
2、制作主體不同。一般案例一般的案例各級法院均可以制作，但我國的指導性案例的判決有可能來源各級法院，但指導性案例的選擇、確認、制作發布以及廢止等必須由最高人民法院進行。
3、制作要求不同。一般案例在制作或撰寫方面沒有統一的格式要求，國內的教學案例的內容通常包括案情（爭議焦點或難點）、裁判及評析三塊，各地法院編撰的“參閱案例”、“先例判決”大致包括案情簡介、判決書、裁判要點摘要（提示）等內容，也沒有統一的做法。關于指導性案例的制作，雖然目前沒有形成統一的格式要求，但這是構建案例指導制度的重要一環，應該由最高人民法院作出統一的標準和程序。
4、效力不同。一般案例不是法律的淵源，談不上效力問題，而最高人民法院公報上公布的案例一般被認為具有參照、參考、借鑒的價值，但不是司法解釋。而指導性案例，不同于普通法上的判例效力，也不同于一般案例的效力。“實行案例指導制度，是一個折中的制度選擇。它既表達了我們所欲實行的是一種‘ 案例’指導制度，而不是完全的‘判例’制度，同時也表明我們與過去不同，要將案例上升到能夠‘指導’以后法院審判工作的地位。而不是象過去那樣僅僅起到參考作用。”
（三）指導性案例與代表人訴訟中判決效力的擴張不同
代表人訴訟中判決效力的擴張是指，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第55條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第64條的規定，對于人數不確定的代表人訴訟中，人民法院的裁判在登記的范圍內執行；未參加登記的權利人在訴訟時效期間內提起訴訟，人民法院認定其請求成立的，裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。這種人數不確定的代表人訴訟中，對未參加登記的權利人在訴訟時效期間內提起訴訟而裁定適用人民法院已作出的判決、裁定，學界稱為“判決效力的擴張”，因為未參加登記的權利人和已登記的權利人訴訟標的是同一種類，所以人民法院認定其請求成立的，可以裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。而指導性案例與此不同，它是為本院和下級法院審理類似案件提供指導，而不是類似案件的訴訟標的為同一種類。
三、 建立和完善我國案例指導制度的構想
指導性案例不同于普通法上的“判例”，也不同于我們常說的“案例”，建立和完善中國特色的案例指導制度，應該從指導性案例的效力、選擇標準和程序、發布主體和方式、援引適用等方面作出明確的規定。
（一）指導性案例的效力應定位為司法解釋。
指導性案例必須具有約束力，將指導性案例的效力應定位為目前司法解釋的層次比較合適，也是比較理想的。但鑒于我國當前的國情，目前，我國指導性案例應包括司法解釋層次指導性案例和地方各級法院制定的指導性案例。最高人民法院制定和發布的司法解釋層次指導性案例在全國范圍內有約束力；地方各級法院參照最高人民法院標準制定和發布指導性案例的方法，發布的指導性案例，對其所轄范圍內的法院適用的約束力，當與最高人民法院制定和發布的司法解釋層次指導性案例相沖突時，應適用最高人民法院制定和發布的司法解釋層次指導性案例。
1、將指導性案例的效力應定位為司法解釋，效力低于成文法，符合成文法國家“制定法為主，案例指導為輔”的基本精神，不違背現行的憲政體制。成文法（律）與案例（例）相結合，律例并行，以例補律，是中華法系的突出特點，也是對世界法律文化的重要貢獻。1981年全國人大常委會通過的《關于加強法律解釋工作的決議》規定“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋”。以指導性案例解釋法律實質上屬于最高人民法院結合個案對法律所做的具體解釋，相對于抽象司法解釋居多的現狀，只是司法解釋形式上的轉變，并沒有超越全國人大常委會的授權。適合中國目前國情。（4）
2、將最高人民法院的指導性案例的效力定位為司法解釋，有利于保證指導性案例的權威性和質量。指導性案例如果沒有約束力，僅僅將指導性案例的效力定位為“指導”，不做進一步的明確，很難保證指導性案例的權威性和質量，很容易造成司法實踐中的混亂，難以達到統一司法尺度，維護公平正義的效果。如果不賦予指導性案例以約束力，僅起到參考借鑒作用，那么各級法院在審判實踐中，遇到類似情況，即可以遵循，也可以規避，法律適用的標準將更加模糊而不清晰。由最高人民法院按照制定司法解釋方法，以科學的標準和程序發布指導性案例，能夠保證指導性案例的權威性和質量。
當然，由于最高人民法院司法資源畢竟有限，我國地域遼闊，各地經濟社會文化發展具體情況不同，由地方各級法院參照最高人民法院制定和發布指導性案例的方法，發布一些指導性案例，賦予其在所轄范圍內的法院適用的約束力，是對我國司法解釋層次指導性案例的有益補充。地方各級法院參照最高人民法院標準制定和發布指導性案例的方法，發布的指導性案例，對其所轄范圍內的法院適用的約束力，具有指導作用。
（一）指導性案例的編選標準和程序。
新中國成立后，人民法院十分重視發揮案例的指導作用。1956年和1962年分別召開的全國司法審判工作會議，都強調要注意編撰案例，要求經權威機構審定后發給各級法院比照援引。從1985年開始，《最高人民法院公報》開始刊登典型案例。此后，最高人民法院逐步編寫了《人民法院案例選》、《審判案例要覽》，都是對案例指導的有益探索。但指導性案例的編選標準和程序應該與過去的案例指導有所區別，在總結過去案例選編的基礎上，制定科學的編選標準和程序。
1、指導性案例的編選標準。指導性案例的編選標準，目前尚無統一的認識，最高人民法院也未對此問題作出明確規定。關于筆者以為，指導性案例的選擇標準應該具有以下標準：
（1）應該具有法律解釋的內容。具體說，在法律沒有規定的情況下，準確依據法律的基本原則、基本精神作出的裁判；在法律規定模糊不清的情況，對法律作出清晰解釋的裁判；在法律規定有沖突的情況下，作出公允解釋的裁判，這樣的裁判可以選來制作成指導性的案例。也應該成為最高人民法院制定司法解釋層次指導性案例的必備條件。因為現實生活是極為豐富復雜和多樣化的，而法律不可能包羅萬象，且法律具有滯后性，法律漏洞在所難免，許多案例的處理必然在現行法上找到現實的依據，但“法官不得拒絕審判”，辦案法官對此類案件的處理結果必將對其他法官辦理類似案件起到積極的指導作用。
（2）所選指導性案例應該具有一定的典型性。所選案例不在大小，內容不在繁簡，關鍵在于所選案例能否帶來一個或數個法律規則的內涵及其應用。所謂典型性，不在于案件當時所產生的新聞效應，而在于案情與法律規則的聯系性。
（3）所選指導性案例應該具有一定的疑難性。換言之，并不是重大影響的案件就一定復雜疑難，即使一些非常簡單的案件，由于立法技術上的原因，大家對法律的理解不同，也可能出現多種結論性意見，公布這樣的指導性案例，對于統一司法尺度，維護公平正義具有積極作用。
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