[ 郁雷 ]——(2004-5-24) / 已閱18463次
我國證券業開放中的市場準入問題
郁雷 南京大學法學院
市場準入是證券業開放中的一項特定義務，我國已在加入WTO的《服務貿易具體承諾減讓表》中承諾了允許外國證券業經營者市場準入的相關事項。然而，我國現有各立法層面對于證券業開放中市場準入的法律形態和業務范圍的規制要求與上述義務的轉化實現不無矛盾沖突之處或缺乏應有的前瞻性，因而構成我國履行入世承諾的現實或隱性的障礙。此外，如何把握市場準入中的審慎措施也是一個迫切需要解決的問題，對于WTO發展中國家成員的意義尤其重大。
第一節 市場準入的法律形態和業務范圍
一、市場準入的法律形態
市場準入的法律形態是指外國證券業經營機構在參與我國證券業務時所擁有的實體組織形式。
一國證券業開放最主要的兩個途徑是外國證券經營者跨境提供證券服務以及通過在境內設立經營實體直接從事證券業務。就前者而言，外國證券經營機構的組織形式由其本國法律規制，后者所設立的經營實體本質上是境內法人，其組織形式及業務范圍均受當地法律規制。我國對于證券服務貿易中的跨境提供方式承諾：外國證券機構可直接（不通過中國中介）從事B股交易。為此，2002年6月19日和2002年7月15日，我國深圳和上海證券交易所分別發布實施了《境外機構B股席位管理規則》和《境外證券經營機構申請B股席位暫行辦法》，為境外證券經營機構申請并取得B股交易席位建立了行為規范，使得外國證券經營機構不通過中國中介直接從事（并僅限于）B股交易成為可能。 然而以上規則僅規定了“境外機構指在中國境外注冊的經其所在國或地區有關主管當局批準可以從事證券業務的機構”， 對其實體組織形式沒有提出任何限制性要求。可見，在涉及我國證券業開市場準入的法律形態問題上，實際上僅有一種情況屬于我國國內法律法規調整的范圍——即外國證券經營機構通過在我國境內設立經營實體的方式從事證券業務、提供證券服務。
（一）現有法律形態的辨識
我國證券業開放過程中對于外國證券經營機構在我國設立經營實體應當采取何種法律形態呢？對此，我國入世承諾的具體內容同有關的國內法律法規存在差異，使人產生疑惑。
我國《服務貿易具體承諾減讓表》中承諾的證券服務商業存在的法律形態為合資企業（joint ventures），而根據減讓表在水平承諾部分對此的解釋，“在中國，外商投資企業（foreign capital enterprises）包括外資企業（也稱為外商獨資企業）和合資企業（joint venture enterprises），合資企業有兩種類型：股權式合資企業（equity joint ventures）和契約式合資企業（contractual joint ventures），股權式合資企業中的外資比例不得少于該合資企業注冊資本的25％。” 就此而言，外國證券服務提供者與我國投資者舉辦合資企業究竟是股權式還是契約式仍不明確。股權式合資企業和契約式合資企業“在我國則分別稱為中外合資經營企業與中外合作經營企業”， 因此，證券服務的商業存在在我國似乎可以采取設立中外合資經營企業和中外合作經營企業兩種法律形態。
《證券公司管理辦法》第15條規定，境外機構可以在中國境內設立中外合營證券公司，其業務范圍以及外方股東的持股比例應當符合我國有關法律法規和中國證監會的規定；《外資參股證券公司設立規則》第4條規定，外資參股證券公司的組織形式為有限責任公司。可見，我國國內法律法規將外國證券服務提供者與我國投資者舉辦的合資企業僅界定為中外合資經營企業，是有限責任法人。
那么，我國國內法律法規是否縮小和限制了減讓表中承諾的商業存在的法律形態的范圍呢？筆者認為，減讓表在水平承諾部分對此的解釋只是涵蓋了合資企業（joint ventures）的兩種類別，并非要求每一個服務部門或分部門的商業存在都必須采取這兩種類型，究竟是哪種類型還應看我國承諾的具體內容。我國承諾加入WTO后3年內，將允許外國證券公司設立合資企業，外資擁有不超過1/3的少數股權（minority ownership），“少數股權” 對應于水平承諾部分解釋中的“股權式合資企業中的外資比例不得少于該合資企業注冊資本的25％”，而股權式合資企業正是我國所謂“中外合資經營企業”。因此，我國國內法律法規將外國證券服務提供者與我國投資者舉辦的合資企業的法律形態界定為有限責任公司不違反我國入世的具體承諾。
（二）現有法律形態的局限性。
其一是發起人身份方面的局限。依據《外資參股證券公司設立規則》第4條規定，外資參股證券公司的名稱、注冊資本、組織機構的設立及職責，應當符合《公司法》、《證券法》和中國證監會的有關規定。根據《公司法》，我國公司的組織形式包括有限責任公司和股份有限公司。該法第75條規定：“設立股份有限公司，應當有五人以上為發起人，其中須有過半數的發起人在中國境內有住所……”。《外資參股證券公司設立規則》第4條規定，外資參股基金管理公司的組織形式為有限責任公司。因此，從中外合資證券公司以有限責任公司為組織形式看，目前固然和《公司法》沒有沖突，但隨著外資介入程度的加深，我國管理層將可能考慮除了允許外資主體以參股方式設立有限公司外，還可能允許其與中資券商共同設立合資的股份有限公司。這樣，我國《公司法》關于發起人身份的上述規定，就可能構成法律障礙。而這也正是目前我國中外合資企業(有限責任公司)改制成為股份有限公司所面臨的首要法律問題。
其二是外資出資比例方面的局限。我國《中外合資經營企業法》第4條要求注冊資本中外國合營者的投資比例一般不得低于25%。即使將來采取合資股份有限公司的組織形式，我國外經貿部于1995年1月10日頒布了《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》也要求外國股東持有的股份應占公司注冊資本的25%以上， 這一下限要求顯然構成了外資設立合資證券公司的限制。2003年4月12日施行的《外國投資者并購境內企業暫行規定》對此做出松動，其第5條規定：“外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例一般不低于25%。外國投資者的出資比例低于25%的，除法律、行政法規另有規定外，應依照現行設立外商投資企業的審批、登記程序進行審批、登記。”
其三是資本金方面的局限。在資本金方面，引入外資組建合資公司將面臨著實收資本制與國外授權資本制的潛在沖突。根據我國《公司法》第25條規定，股東應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。這種資本制度的初衷在于保護債權人，但也容易造成資金的閑置浪費。相形之下，國外相當普遍的授權資本制——先確定注冊資本額，但不是一次繳清，公司可以根據業務經營對資金的需要補足出資，就顯得靈活一些，也提高了資金的使用效率。在成立合資證券公司時，由于對資金使用效率的追求和傳統經營習慣，外方有可能傾向于采取授權資本制，而《公司法》關于實收資本制的規定無疑將構成潛在的法律障礙。
綜上所述，筆者建議在《證券法》修改時，明確中外合資證券公司的法律形態為有限責任公司或股份有限公司，對有關事項《證券法》沒有規定的可以適用其他法律、行政法規的規定。同時，應在《外資參股證券公司設立規則》中補充“經中國證監會批準，境外股東在外資參股證券公司注冊資本中的投資比例可以低于25%”的規定；而對于《公司法》在發起人身份方面的限制以及實收資本的規定可以在將來制定《外商投資股份有限公司規定》中予以靈活的調整。
二、市場準入的業務范圍
（一）入世承諾范圍與國內法規定的差異問題
考查我國證券業市場準入業務范圍的依據有兩個，一是國際法上的我國入世承諾表，二是國內法上的相關規定。
我國《服務貿易具體承諾減讓表》中承諾，外國證券公司可以在中國境內設立擁有不超過1/3股權的合資公司，可以從事（不通過中方中介）A股承銷、B股和H股及政府和公司債券的承銷和交易、基金的發起。
《外資參股證券公司設立規則》第5條規定，外資參股證券公司可以經營下列業務：（1）股票（包括人民幣普通股、外資股）和債券（包括政府債券、公司債券）的承銷；（2）外資股（包括境內上市外資股B股和在境外上市的外資股）的經紀；（3）債券（包括政府債券、公司債券）的經紀和自營；（4）中國證監會批準的其他業務。
比較上述國際法和國內法兩個層面對于證券業市場準入業務范圍的界定，可以發現，國內法律法規與我國入世承諾的內容重疊但不完全一致，不一致的內容中有些符合我國入世的具體承諾，有些則對承諾的具體事項的內涵做出了一定程度的變更，因而違背了我國應承擔的有關開放證券服務貿易的特定義務。
國內法律法規與我國入世承諾不一致的地方有三處：
1、我國在《服務貿易具體承諾減讓表》中對于境外上市外資股僅承諾H股的承銷和交易，而《外資參股證券公司設立規則》將所有境外上市外資股均納入交易范圍，沒有限定在H股，顯然還包括N股、L股、S股等境外上市外資股。這是我國通過國內立法的形式擴大了入世承諾中中外合資證券公司市場準入的業務范圍，因而不違背我國應承擔的有關開放證券服務貿易的特定義務。
2、我國在《服務貿易具體承諾減讓表》中對于B股和H股承諾允許中外合資證券公司從事承銷和交易（Trading）業務，而《外資參股證券公司設立規則》將外資股（B股和境外上市外資股）的交易業務限定為經紀業務，不允許外資參股證券公司從事外資股的自營業務。根據WTO有關金融服務貿易分類的一般理解,交易（Trading）涵蓋了經紀（Trading for account of customers）和自營（Trading for own account）兩部分業務 ，所以這一規定實際上是通過國內立法的形式縮小了入世承諾中中外合資證券公司市場準入的業務范圍，根據GATS第16條第1款的有關規定，在市場準入方面，一成員方給予任何其他成員的服務和服務提供者的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。因此，《外資參股證券公司設立規則》的這一規定直接違背了我國應承擔的在證券服務貿易開放領域的上述義務。
盡管，中國證監會于2002年3月1日起實施的《證券公司管理辦法》第5條中明確規定了：“證券公司不得從事B股的自營買賣，中國證監會另有規定的除外。”而2002年7月1日起施行的《外資參股證券公司設立規則》這一規定似乎是要保證對于外資參股證券公司的業務范圍的規制與《證券公司管理辦法》相銜接，以體現內外資待遇平等的法律要求，表面上看具有立法上統一性和合理性。然而，這一規定既不具有GATS規則的合法性基礎又缺乏國內立法的前瞻性：
一方面，從GATS規則的合法性基礎的角度看，入世承諾中的市場準入義務與國民待遇義務是相區別的，一國允許外國證券經營機構在境內設立經營實體的業務范圍屬于市場準入的判斷范疇而與國民待遇無涉。首先，市場準入是國民待遇的前提條件，只有在規定了通過特定法律形態的經營實體市場準入的內容、條件和限制之后，才有所謂國民待遇的問題。我國既然在具體承諾表中沒有對合營證券公司B股和H股的自營業務作出任何限制，在將該承諾的義務轉化為國內法實施時，就沒有理由增加新的限制措施。其次，GATS關于國民待遇的要求是“對于列入減讓表的部門，在遵守其中所列任何條件和資格的前提下，每一成員在影響服務提供的所有措施方面給予任何其他成員的服務和服務提供者的待遇，不得低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇。” 可見，國民待遇義務僅要求給予外資服務提供者的待遇不得低于相同條件下給予內資服務提供者的待遇，并未限制給予外資一定程度上的優惠待遇。因此，即使從國民待遇的角度看，僅對外資參股證券公司開放外資股自營業務的限制也不違反國民待遇的要求。
另一方面，從國內立法的前瞻性的角度看，《證券公司管理辦法》對境內注冊的證券公司（包括合資證券公司）從事B股自營業務是留有余地的，并沒有一概禁止，體現于其第5條“中國證監會另有規定的除外”這一例外上。據此，證監會是有權在其頒布施行的其他規定中另行決定是否對合資證券公司開放B股自營業務的，相對于《證券公司管理辦法》而言，《外資參股證券公司設立規則》是規范合資證券公司的特別法，兩者并不矛盾，因而根據我國入世的具體承諾事項對合資證券公司開放B股自營業務恰恰可以看作是屬于《證券公司管理辦法》上一例外規定的范圍之內。就可從事的B股、H股和和其他外資股交易的現實情況看，對于境外證券經營機構而言，這些股票的交易，不論經紀還是自營，在境外均已可以開展，而除B股之外的各種外資股在境外交易更為方便有利，因此，現有市場準入程度——即在禁止外資參股證券公司交易A股的同時還限制B股和其他外資股的自營對于吸引外資設立合資證券公司的作用無疑是極其有限的。根據GATS逐步自由化的原則以及國內A、B股并軌的證券市場化要求，應當盡快放開國內法規對合資證券公司從事B股和境外上市外資股的自營限制。
3、我國在《服務貿易具體承諾減讓表》中承諾允許合資證券公司從事基金的發起業務，然而《外資參股證券公司設立規則》卻對此語焉不詳，僅規定外資參股證券公司還可以從事“中國證件監會批準的其他業務”，可見在實踐中是否允許合資證券公司從事基金發起業務還取決于證監會的個案審批，在法律上具有極大的模糊性，而基金發起業務原本就是我國入世承諾的具體事項之一，應當以明示的方式列于外資參股證券公司的業務范圍之內而非留待審批，盡管從結果上看，事前得到明文規定和實際獲取批準并沒有什么不同，但是兩者對于當事人的法律意義是根本不同的。因此，筆者建議對這一遺漏進行補足。
（二）中外合資證券公司的類別問題
在我國入世后3年內，允許外國證券公司設立合資公司，外資比例不超過1/3。合資公司可以不通過中方中介，從事A股的承銷，B股和H股、政府和公司債券的承銷和交易。這意味著，從合資公司的業務范圍來看，將不同于我國現有的法律對綜合類證券公司和經紀類證券公司的業務規定。《證券法》第119條規定，國家對證券公司實行分類管理，分為綜合類證券公司和經紀類證券公司，并由國務院證券監督管理機構按照其分類頒發業務許可證。
從中外合資證券公司的業務范圍看，難以確定其分類與歸屬。筆者認為，應當將中外合營證券公司歸類為綜合類證券公司。主要有以下理由：
《證券法》對于綜合類證券公司和經紀類證券公司的劃分主要依據兩點，一是資本金規模，綜合類最低為5億元人民幣，經紀類最低為5000萬元人民幣。 二是業務范圍，經紀類證券公司只能夠從事經紀業務，而綜合類證券公司可從事經紀、承銷、自營等多種業務。從業務范圍來看，是否只從事證券經紀業務是區分綜合類證券公司和經紀類證券公司的重要標準。
首先，從中外合資證券公司的注冊資本看，《外資參股證券公司設立規則》第6條規定，外資參股證券公司注冊資本應當符合《證券法》關于綜合類證券公司注冊資本的規定。其次，從中外合資證券公司的業務范圍看，雖不能從事A股的經紀與自營，但可從事B股及H股的承銷、交易等業務。其從事的業務范圍，要大于經紀類證券公司。而且，隨著加入WTO后市場準入的進一步開放，中外合資公司的A股的業務也將納入其可從事的業務范圍。因此，從目前和長遠來看，中外合營證券公司應當歸屬于綜合類證券公司。
筆者認為，對于合資證券公司的業務范圍的審批，則可以不受證券法關于證券公司分類管理的要求。原因在于，盡管證券公司的業務上實行了經紀類和綜合類的劃分，但具體的業務范圍仍然要由中國證監會核定。 《外資參股證券公司設立規則》第5條也表達了同樣的立法意圖，該條第三款規定：“證券公司應當按照本條第一款的規定向中國證監會提出業務范圍的申請。” 結合前述的合資證券公司應屬于綜合類券商的結論，其之所以不能從事A股的經紀和自營業務是因為不符合我國入世承諾的要求。這樣，在《證券法》和我國入世承諾下，合資證券公司的業務范圍問題就得到了很好的解決，國內法和入世承諾的某些沖突之處得到了回避。同時，這里顯示出一個重要的信息，就是綜合類券商和經紀類券商的劃分已不盡合理，而按照具體的業務范圍進行核定是證券公司設立審批的發展方向，現在是適用于合資證券公司，將來卻有可能適用于全部境內設立注冊的證券公司。在我國臺灣地區和日本，證券公司的業務實行的是許可制。在未來修改《證券法》時，應當廢除綜合類券商和經紀類券商的劃分，而代之以不同證券業務經營的許可制，這樣可操作性更強，實際上也更便于分類管理。
三、商業存在市場準入之國際比較
日本、韓國與我國臺灣地區均為WTO成員方。由于泡沫經濟崩潰及亞洲金融危機的影響，日本于1996年開始推行以金融市場自由化、公平化與國際化為重點的“金融大改革”（Japanese Big Bang），并于WTO/GATS金融服務貿易自由化談判中表示采用金融服務承諾諒解書的高標準開放其金融服務部門，日本作為后發達國家的代表，其證券業的開放亦具有典型意義。韓國和我國臺灣地區作為新興工業化國家和地區，自1997年金融危機以來，致力于深化金融改革，并由過去保守的政策態度轉向積極開放其金融服務部門的立場，對證券業也有不同程度的開放，由于我國與上述兩國家地區的證券市場均為新興證券市場，故其證券業市場準入的狀況對我國而言更具借鑒意義。
表1為我國與日本、韓國及我國臺灣地區通過商業存在（commercial presence）的方式開放本國（地區）證券業的具體承諾之比較，以期在此基礎之上對未來我國證券業市場準入的法律形態和業務范圍的調整和演變方向做一整體展望。
我國 日本 韓國 我國臺灣地區
1．自加入時起，外國證券機構在中國的代表處可成為所有中國證券交易所的特別會員。
2． 自加入時起，允許外國服務提供者設立合資公司，從事國內證券投資基金管理業務，外資最多可達33％。中國加入后3年內，外資應增加至49％。
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