[ 應松年 ]——(2000-11-5) / 已閱43593次
依法行政論綱
中國法學 發表時間：199701
一、依法行政的內涵
依法行政就是行政機關行使行政權力、管理公共事務必須由法律授權并依據法律規定。法律是行政機關據以活動和人們對該活動進行評判的標準。而法律，必須是人民通過人民代表大會制定的。
對行政機關提出依法行政的要求，植根于我國國家的性質和政治體制。我國是人民當家作主的社會主義國家，行政機關的權力來源于人民。行政機關由人民代表大會產生，對它負責，受它監督，行政機關是權力機關的執行機關[①ａ]。人民代表大會表述意志的最基本的途徑和形式是制定法律。行政機關也就是執行法律的機關。依法行政是人民民主國家題中應有之義。
（一）職權法定
行政機關的職權，在我國主要是指中央政府及其所屬部門和地方各級政府的職權，必須由法律規定。行政機關必須在法律規定的職權范圍內活動。非經法律授權，不可能具有并行使某項職權。這與公民的權利不同，從法律的范圍說，公民的權利是，凡法律沒有禁止的，公民皆可為之。當然，此外還有道德等約束。行政機關的職權是，凡法律沒有授予的，行政機關就不得為之。法律禁止的當然更不得為之。否則就是超越職權。在內部，超越職權就是行政機關橫向超越了某一行政機關的職權，或縱向超越了上下級行政機關之間的職權；在外部，超越職權就會侵犯公民的合法權益。職權法定，越權無效，是依法行政的主要原則之一。行政機關的法定職權，一般有兩種形式，一是由行政機關組織法規定，大都以概括之語言，劃定各機關的職責范圍；二是由單行的實體法，規定某一具體事項由哪一行政機關管轄。１９９６年３月通過的《行政處罰法》兩次規定，實施行政處罰的行政機關，必須是“有行政處罰權”的行政機關。也即具有行政處罰法定職權的行政機關。
（二）法律保留
凡屬憲法、法律規定只能由法律規定的事項，則或者只能由法律規定；或者必須在法律明確授權的情況下，行政機關才有權在其所制定的行政規范中作出規定。有些著作將此稱為法律保留原則。我國憲法和法律對必須由法律規定的事項已作出某些規定。憲法第６２條規定，全國人民代表大會“修改憲法”、“制定和修改民事、刑事、國家機構和其他的基本法律”，第６７條規定全國人大常委會“制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律�！边@里規定的法律保留事項是：修改憲法、制定和修改刑事、民事、國家機構和其他基本法律，還有“其他法律”。但哪些屬于“其他基本法律”和“其他法律”，尚未明確。最近公布的行政處罰法，則將行政處罰，也即剝奪和限制公民人身權和財產權的設定權明確規定為只有法律才能行使。其中屬于人身自由罰的設定權，只能由法律行使。法律絕對保留，不予授權。對于財產權的處罰，則由法律授權�！缎姓幜P法》作出了這種授權：對行政法規授予財產權各方面處罰的設定權；對規章，則僅授予警告與一定數額的罰款的設定權。有規章制定權以外的行政機關，法律不授予任何行政處罰的設定權。這是迄今為止我國法律對法律保留原則的最明確的表述。值得注意的是，這一表述是否具有普遍意義？即法律保留原則，是否主要僅適用于限制、剝奪公民基本權利的規定，至于促進公民民主與福利的行為，是否只須符合法律的基本精神，只要在職權范圍以內，行政機關自得為之。對此，學界尚有爭議。
（三）法律優先，或稱法律優位
法律規范在效力上是有位階層次的。法律在效力上高于任何其他法律規范。法律優先包含下列涵義：
第一，在已有法律規定的情況下，任何其他法律規范，包括行政法規、地方性法規和規章，都不得與法律相抵觸，凡有抵觸，都以法律為準。法律優于任何其他法律規范�！缎姓幜P法》表述為：在法律對行政處罰已有規定的情況下，法規、規章可使之具體化，但必須在法律關于行政處罰規定的行為、種類、幅度范圍以內，不得抵觸。
第二，在法律尚無規定，其他法律規范作了規定時，一旦法律就此事項作出規定，法律優先，其他法律規范的規定都必須服從法律。
值得注意的是，我國憲法規定：國務院根據憲法和法律，制定行政法規，[①ｂ]國務院各部、各委員會根據法律、行政法規制定規章，[②ｂ]省、自治區和直轄市人民政府和省、自治區人民政府所在地的市和國務院批準的較大的市的人民政府根據法律、行政法規和地方性法規制定規章。[③ｂ]憲法、法律對行政機關制定法律規范用的是“根據”原則。
憲法又規定，省、自治區和直轄市的人民代表大會及其常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，制定地方性法規。省、自治區人民政府所在地的市和國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常委會，在不同法律、行政法規和本省、自治區地方性法規相抵觸的前提下，制定地方性法規。[①ｃ]
憲法和法律對地方權力機關制定法律規范用的是“不抵觸”原則。
憲法對行政機關制定規范和地方人大制定地方性法規用了“根據”和“不抵觸”兩個不同的詞，決不是偶然的�！安坏钟|”是指地方性法規的規定不得與已對此問題有規定的法律、行政法規的有關規定相抵觸，當然，如果法律、行政法規對此沒有規定，地方性法規可以根據地方特點作出規定。因為在這種情況下不存在抵觸問題�！案鶕眲t不同�！案鶕碑斎灰惨馕吨姓䴔C關制定的規范不得與已對此問題有規定的法律（行政法規、地方性法規）相抵觸；同時，也表明只有法律（行政法規和地方性法規）對某一問題已有規定的情況下，行政機關的規范才能據此作出規定。否則就是于法無據。對行政機關制定規范要求“根據”，就因為行政機關是權力機關的執行機關，必須根據權力機關的意志才能制定規范。在有些法律的規定比較原則的情況下，行政機關可以制定規范使之進一步具體化。這些具體化的行政法規和規章，當然不得與法律（地方性法規）相抵觸。行政機關制定規范中的“不抵觸”和地方權力機關制定地方性法規的“不抵觸”，都說明法律優于其他法律規范。法律的效力高于其他規范，法律處于最高的效力位階。
但是，由于我國法律的覆蓋面還遠遠不夠，而現實又迫切需要可供遵循的規范；也由于經驗不足，某些領域尚難以立即形成法律，這就需要在法律沒有規定的情況下，先由行政機關制定一些規范。但這些規范的制定，必須由法律授權，尤其是涉及公民、法人或其他組織的人身權、財產權時，必須有法律授權。這就是“根據”原則的另一種表現。[②ｃ]顯然，這些規范都是在法律“空缺”的情況下制定的，如果一旦法律填補空白，對同一問題作出規定時，則行政法規、地方性法規和規章的有關規定就要自動讓位于法律，以法律的規定為準，或修改，或廢除。這也同樣是法律優先原則的含義。
（四）依據法律
行政機關的行為必須依據法律，或者說，必須有法律依據。
從廣義上說，上述“根據”原則也屬于依據法律，但主要是指行政機關的抽象行政行為，此處所說依據法律和有法律依據，主要是指行政機關的具體行政行為，尤其是影響公民基本權利和義務的具體行政行為，必須有法律依據，必須依據法律規定作出。這是依法行政的主要內容。
行政機關的行政行為，大別之無非就是兩大類，即制定規范的抽象行政行為和作出處理決定的具體行政行為。依法行政不僅要求行政機關根據法律和法律的授權制定規范，還要求行政機關在作出具體行政作為時必須依據法律，否則雖然行政機關制定的規范都是根據法律或由法律授權，但在具體執行法律，作出具體行政行為時卻并不依據法律，那么，依法行政就會成為一句空話。因為規范制定得再好，最終仍要看法律在現實生活中的落實。
依據法律的“法律”是指狹義的法律還是包括其他法律規范？從根本上說，一切具體行政行為都應該依據法律——狹義的法律，但根據法律和經法律授權制定的法規、規章當然也應該是依法行政的依據。因此，這里所說的“法律”，應該包括法規、規章在內�！缎姓幜P法》中規定的“處罰法定”原則，就是依據法律原則在處罰領域里的體現。
依據法律原則與行政機關的自由裁量權并不矛盾。自由裁量指的是在法律規定有一定范圍的情況下，行政機關可以在此范圍內作出選擇。如治安管理處罰可以在法定的種類與幅度內，根據具體情況作出選擇。這仍然是依據法律的一種形式。當然，所作選擇必須合理。合理是依據法律原則的特殊表現。
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