[ 赫少華 ]——(2018-7-19) / 已閱15366次
最高法院：對賭中涉回購事宜的擔保條款的效力及賠償范圍劃分
文|赫少華律師
遠聞（上海）律師事務所合伙人
2018年6月，開庭之余，讀到些有趣的案例。
框架思路：
回購條款常見于資管產品，為對賭協議的慣常表現形式，可參見《最高法院關于對賭協議合同效力認定的觀點及判決》。
因違反法律法規強制性規定導致擔保合同無效的，擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。
目標公司能否成為對賭中回購義務的擔保主體，或與控股股東一致作為共同償還主體？
一、對賭可否要求目標公司和其他股東連帶承擔股權回購義務？將目標公司拉進對賭
參考：(2017)最高法民再258號
最高法院認為，目標公司并不是股權回購的義務主體，并不產生目標公司回購本公司股份的法律后果；涉及到連帶責任與連帶擔保責任的辨析，目標公司承擔的屬于金錢債務范疇。
另外，再審法院肯定了二審法院觀點，認為目標公司就股權回購義務承擔連帶責任的承諾，但未提供相關股東會決議的追認（公司對外擔保議事程序），而債權人也未能盡到基本的形式審查義務。
從而認為目標公司法定代表人代表公司簽字蓋章的行為，對債權人不發生法律效力，最終導致擔保條款無效。
根據擔保法解釋第七條，主合同有效而擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。
最高法院認為，通聯公司、久遠公司對《增資擴股協議》中約定的連帶責任條款無效，雙方均存在過錯，久遠公司對新方向公司承擔的股權回購款及利息，就不能清償部分承擔二分之一的賠償責任。
二、與目標公司及股東對賭協議，目標公司的部分共同償還責任及擔保事宜的處理
參考：山東高院(2014)魯商初字第25號
最高法院關于海富投資案作出判決后，與目標公司對賭通常被認定無效。但在融資時，往往仍將目標公司作為對賭協議主體，但在細節上略做調整。
以上述山東高院第25號案為例，法院認定，原告訴請瀚霖公司回購其1.41%股權（《增資協議》約定的價值為700萬元）違反公司法規定，不予支持；但主張瀚霖公司與曹務波共同償還作為公積金部分4200萬元及其資金成本及利息損失，應予支持。
結合前述(2017)最高法民再258號，將目標公司拉入對賭并非一定不可行。
但須留意，目標公司不能成為單獨的對賭主體，或可將列為共同主體，如25號案；或將其列為擔保主體，如258號等，只承擔金錢債務，而不直接作為回購主體。
但公司作為擔保主體，其擔保效力如何？可參見《最高法院：公司為其股東間股權轉讓提供擔保的效力認定》。
可借鑒（2016）最高法民終271號，法院以合同法第52條確定公司法16條規定的性質，進而以公司法第50條認定法定代表人是否構成表見代理，另如（2017）最高法民申524號、（2016）最高法民申2633號等。
綜上，目標公司若要作為對賭中的擔保主體，起碼要盡到完善程序的注意義務，如拿出同意公司擔保的股東會決定等手續。
三、單方回購承諾是否構成保證擔保？
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