[ 肖佑良 ]——(2019-1-23) / 已閱18593次
分歧意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)該案發(fā)生在國(guó)外，可能構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。但在我國(guó)，屬于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)；第二種意見(jiàn)認(rèn)為是緊急避險(xiǎn)行為，而且是英雄行為；第三種意見(jiàn)認(rèn)為屬于緊急避險(xiǎn)。
作者觀點(diǎn)：一般而言，避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式是過(guò)失。少數(shù)情況下也存在對(duì)結(jié)果發(fā)生持間接故意的放任態(tài)度。本案中，李某采取“換位”的方式，使張某錯(cuò)將自己的妹妹當(dāng)做李某予以殺害，屬于以犧牲他人的生命保全自己的生命的情形。根據(jù)我國(guó)的刑法理論通說(shuō)，在緊急避險(xiǎn)的過(guò)程中，行為人損害的利益必須輕于保全的利益。如果兩者相等，則屬于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。因此，本案中李某行為顯然屬于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。但是行為人是在迫不得己的情況下，作出的與張某的妹妹“換位”的行為，是行為人在失去意志自由的情況下所作出的“別無(wú)他法”之舉，從當(dāng)時(shí)李某所處的環(huán)境狀況加以考察，我們均不能期待她作出相反或者其他合法行為，因此，本著“法不強(qiáng)人所難”的精神，結(jié)合期待可能性的理論和《刑法》第13條但書(shū)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定李某的行為不具有刑法上的非難可能性，無(wú)須承擔(dān)刑事責(zé)任。李某的避險(xiǎn)行為屬情節(jié)顯著輕微危害不大，可以不認(rèn)為是犯罪。
評(píng)述：緊急避險(xiǎn)的法條，同樣是以避險(xiǎn)人為中心設(shè)置的。為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得己采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。特別要強(qiáng)調(diào)的是，緊急避險(xiǎn)所造成的損害結(jié)果，是避險(xiǎn)人不得己采取的避險(xiǎn)行為直接造成的。不少人并沒(méi)有準(zhǔn)確把握好這一點(diǎn)。緊急避險(xiǎn)或者避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，都是為了避免正在發(fā)生的危險(xiǎn)而迫不得己采取避險(xiǎn)行為，必然是故意的，絕不可能是過(guò)失的。因?yàn)檫^(guò)失行為發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的可能性比較少，一般不會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，所以過(guò)失行為這種屬性決定了緊急避險(xiǎn)行為人不可能會(huì)選擇過(guò)失行為作為避險(xiǎn)行為。
本案例在學(xué)界眾說(shuō)紛紜。一般人基本上認(rèn)為李某成立故意殺人罪，然后從期待可能性，緊急避險(xiǎn)為李某脫罪尋找理由。實(shí)際上李某的行為，既不是緊急避險(xiǎn)，也不是期待可能性。原因就在于，要成立緊急避險(xiǎn)，必須是避險(xiǎn)行為直接導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生，是直接因果關(guān)系。要成立期待可能性，行為人不得不實(shí)施某種行為，直接導(dǎo)致了危害社會(huì)的結(jié)果，也必須是直接因果關(guān)系。本案李某的“換位”行為與張某妹妹的死亡之間，都不能成立直接因果關(guān)系。張某妹妹的死亡，實(shí)際上是介入了張某的故意殺人行為導(dǎo)致的。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，李某與張某妹妹換床位，是把自己的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給了他人，是以犧牲他人的生命保全自己的生命，從而成立故意殺人罪。這種似是而非的觀點(diǎn)迷惑許多人。實(shí)際上，這種說(shuō)法是不符合事實(shí)的，李某實(shí)施的換床位行為，并沒(méi)有轉(zhuǎn)嫁自己的危險(xiǎn)。因?yàn)閺埬秤麣⒑Φ娜耸冀K是李某，從來(lái)沒(méi)有殺害自己妹妹的念頭。只要張某殺人前打開(kāi)燈光核實(shí)，李某必死無(wú)疑。假如房屋內(nèi)的睡了兩個(gè)人，張某隨便殺一個(gè)，李某聽(tīng)說(shuō)要?dú)⑺谕鈧?cè)的那個(gè)人，李某便把他人換到外側(cè)位置而被殺。這種情況才談得上是犧牲他人生命保全自己的生命，才有討論成立緊急避險(xiǎn)的余地�？墒�，本案因張某殺人對(duì)象確定，從而使得李某不具有殺人犯罪的主觀故意。原因很簡(jiǎn)單，即使李某實(shí)施了換床位的行為，但是李某也清楚殺人對(duì)象實(shí)際是她。因此，李某換床位這種行為不可能成為“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”的行為（故意犯罪行為），也不可能成為“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果”的行為（過(guò)失犯罪行為）。盡管客觀上看，李某的行為似乎符合借刀殺人的形式要件，實(shí)際上主觀方面李某根本不可能成立故意殺人或者過(guò)失殺人的主觀故意。換言之，張某妹妹被誤殺，就李某的主觀方面而言，既不是故意，也不是過(guò)失，純屬意外。李某換床位的行為，雖然客觀上造成了張某妹妹的死亡結(jié)果的發(fā)生，但不是由于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒（張某的殺人行為）的原因?qū)е碌�，不是犯罪，是意外事件。張某把自己妹妹�?dāng)成李某殺害了，完全是張某自己疏忽大意造成的。從案件事實(shí)看得出來(lái)，李某投宿母女家中被收留，心存感激，沒(méi)有任何動(dòng)機(jī)和理由要?dú)⒑埬趁妹谩埬趁妹玫乃劳鼋Y(jié)果，系張某的殺人行為具有直接造成的，應(yīng)當(dāng)由張某承擔(dān)故意殺人的全部刑事責(zé)任。
這里談?wù)劰室夥缸�，過(guò)失犯罪，意外事伯之間的聯(lián)系。如果行為與危害結(jié)果之間具有常態(tài)聯(lián)系（行為與危害結(jié)果相伴而生的概率大），那么行為人實(shí)施這種行為，產(chǎn)生危害結(jié)果是預(yù)料之中的，這就是故意犯罪。雖然行為與危害結(jié)果之間不具有常態(tài)聯(lián)系（行為與危害結(jié)果相伴而生的概率�。�，但是如果未盡注意義務(wù)實(shí)施這種行為，與行為相伴而生的危害結(jié)果就會(huì)時(shí)有發(fā)生，這就是過(guò)失犯罪。如果行為與危害結(jié)果之間幾乎沒(méi)有聯(lián)系（行為與危害結(jié)果相伴而生的概率極�。�，行為人實(shí)施這種行為發(fā)生了危害結(jié)果，就是無(wú)法預(yù)見(jiàn)或者不能抗拒的，這就是意外事件。
（五）王某用針刺方式向不特定人傳播艾滋病毒案
被告人王某，無(wú)業(yè)。
2009年11月上旬，重慶市某縣被誤診為感染了艾滋病的吸毒人中王某認(rèn)為自己活不了多久，對(duì)生活絕望，而又認(rèn)為社會(huì)對(duì)自己不公，為讓他人也染上艾滋病以發(fā)泄對(duì)社會(huì)的不滿，王某用自己吸毒使用后的注射器在該縣農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)扎刺買菜人員五人后潛逃。一時(shí)致該縣人人自危、心懷恐懼，被扎人員及其親人更覺(jué)恐慌。
案發(fā)后對(duì)王某和被扎人員作了數(shù)次檢測(cè)，均未發(fā)現(xiàn)感染艾滋病，最后確診王某未患交滋病和其他可以通過(guò)血液傳播的疾病。
分歧意見(jiàn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，屬于手段不能犯未遂；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為王某并未患艾滋病等血液傳播疾病，其行為不可能危害公共安全，不會(huì)侵犯刑法所保護(hù)的客體，不構(gòu)成犯罪；第三點(diǎn)觀點(diǎn)認(rèn)為不具有危害公共安全的故意，其行為也不屬于危害公共安全的行為，王某在故意殺人心理支配下實(shí)施了足以致人死亡的行為，屬于手段不能犯未遂，構(gòu)成故意殺人罪的未遂。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為王某構(gòu)成故意傷害罪，因血液傳播艾滋病潛伏期較長(zhǎng)，且隨醫(yī)藥技術(shù)不斷發(fā)達(dá)，艾滋病人存活期越來(lái)越長(zhǎng)，故不宜定故意殺人罪；由于其是追求讓他人染上艾滋病的結(jié)果，而染上艾滋病的傷害與重傷相當(dāng)，盡管他人未染上艾滋病，也應(yīng)認(rèn)定王某構(gòu)成故意傷害罪未遂。第五種觀點(diǎn)認(rèn)為王某用針刺人來(lái)傳播艾滋病，屬于投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為，構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。
作者觀點(diǎn)：即使王某患有艾滋病，但王某一次行為只能讓不特定一人染上艾滋病，被害人又明知被扎和行為人系吸毒人員患有艾滋病，一次行為不足以使不特定多數(shù)人染上艾滋病，故不足以危害公共安全，王某的行為不構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)或以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
危害公共安全的犯罪，要求行為人的一次行為足以危害公共安全，數(shù)次侵害行為才為“多數(shù)人”或者“重大”不屬于公共安全。主觀追求某種危害社會(huì)的結(jié)果，但行為不可能危害社會(huì)，除迷信犯等絕對(duì)不能犯外，應(yīng)按行為人主觀追求的結(jié)果定性，屬于犯罪未遂。用針刺方式追求不特定人傳染上艾滋病的結(jié)果，除被害人不知情外，不構(gòu)成危害公共安全犯罪，宜定故意傷害罪。
評(píng)述：危害公共安全類的犯罪，屬于危害不特定的多數(shù)人的人身安全或重大財(cái)產(chǎn)安全的犯罪。此類犯罪的一次犯罪行為，只需要對(duì)不特定多數(shù)人的人身安全或重大財(cái)產(chǎn)安全直接構(gòu)成重大侵害威脅即可，即使最終沒(méi)有造成人員傷亡或者只造成個(gè)別人員傷亡，都不影響危害公共安全類犯罪的成立。
被誤診為艾滋病的吸毒人員，為了報(bào)復(fù)社會(huì)，使用自己吸毒后的針頭在公共場(chǎng)所（農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)）隨機(jī)扎刺他人，企圖將艾滋病毒傳播給他人。鑒于艾滋病病毒根本不可能存活于空氣中，包括存活于暴露在空氣中的物體上（含針頭），故本案既不存在刑法意義上的危險(xiǎn)物質(zhì)，不成立投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。這種使用針頭扎刺他人的方法，其危險(xiǎn)性很小，與爆炸、放火、決水等方法的危險(xiǎn)性無(wú)法相提并論，故不可能成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。這種扎刺他人的行為，與故意殺人或故意傷害的行為比較，同樣不具有可比性和價(jià)值相當(dāng)性，從而排除了成立故意殺人罪或者故意傷害罪的可能性。
所謂的法理，其實(shí)就是學(xué)者們自以為是的理解。案件定性時(shí)，務(wù)必排除法理的干擾，把注意力集中在案件事實(shí)上，絕不允許離開(kāi)半步。必須強(qiáng)調(diào)，所有的分則法條描述的都是一種行為，也就是動(dòng)態(tài)的有過(guò)程的不可拆分的行為整體，只有唯一內(nèi)涵。對(duì)于法條描述的行為類型，根本不需要解釋，需要的是，通過(guò)閱讀大量的案例分析，去理解行為類型的千姿百態(tài)。如果一個(gè)法條有多種學(xué)說(shuō)并存，就違反了罪刑法定原則，必然是荒唐的。回到本案事實(shí)上，可以確定的是，王某的行為引起當(dāng)?shù)厝巳俗晕！⑿膽芽謶郑绕涫潜辉藛T及其親人更覺(jué)恐慌，擾亂了社會(huì)的公共秩序。王某主觀上是為了讓他人染上艾滋病病毒（投放傳染病病原體物質(zhì)）以發(fā)泄不滿，客觀上實(shí)施了投放虛假的傳染病病原體物質(zhì)的行為，主客觀不相統(tǒng)一。由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，主觀上追求某種危害結(jié)果發(fā)生，客觀上實(shí)際發(fā)生是另一種危害結(jié)果，只要行為人對(duì)實(shí)際發(fā)生的危害結(jié)果能夠明知，就應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際發(fā)生的危害結(jié)果相對(duì)應(yīng)的罪名定罪處罰。該案行為人因醫(yī)院誤診和缺乏艾滋病的相關(guān)知識(shí)，誤以為自己吸毒后的針頭上殘留有艾滋病病毒，屬于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。雖然王某主觀上為了追求讓他人也染上艾滋病以發(fā)泄不滿，但是王某對(duì)自己的行為會(huì)擾亂社會(huì)秩序，主觀上也是明知的�？陀^上王某實(shí)施了投放虛假的傳染病病原體物質(zhì)的行為——使用針頭隨機(jī)在公共場(chǎng)所（農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)）扎刺他人，主客觀相統(tǒng)一，王某的行為符合投放虛假物質(zhì)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)按照投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪定罪處罰。對(duì)于本案這種主客觀不統(tǒng)一的情形，不能簡(jiǎn)單地依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論（主觀追求某種危害社會(huì)的結(jié)果，但行為不可能危害社會(huì)的，只要不屬于迷信犯等絕對(duì)不能犯，也構(gòu)成犯罪，應(yīng)按行為主觀追求的結(jié)果定性），對(duì)本案認(rèn)定為投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪（未遂）。
（六）陳某某等強(qiáng)奸案
被告人陳某某，黃某某。
2010年6月5日21時(shí)許，被告人陳某某、黃某某駕駛一輛面包車去廣州市荔灣區(qū)某飯店吃飯，后二被告人將該飯店員工被害人蒙某某帶至佛山市南海區(qū)一大排檔吃夜宵。次日凌晨3時(shí)許，被告人陳某某、黃某某駕駛面包車將蒙某某強(qiáng)行帶至廣州市荔灣區(qū)的江邊，陳某某在面包車上要求蒙某某與其發(fā)生性關(guān)系，遭到蒙某某拒絕后即對(duì)蒙某某進(jìn)行恐嚇和毆打，之后黃某某強(qiáng)行與蒙某某發(fā)生了性關(guān)系，而陳某某放充了對(duì)黃某某的奸淫。
分歧意見(jiàn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為不成立輪奸情節(jié)，只能按強(qiáng)奸罪的基本犯處理。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為只要各共犯人均有輪奸的故意，實(shí)施了奸淫的，認(rèn)定為輪奸的既遂；未能實(shí)施奸淫的，認(rèn)為輪奸的中止或者未遂。
作者觀點(diǎn)：刑法理論界如今己普遍地對(duì)結(jié)果加重犯的構(gòu)成要件進(jìn)行單獨(dú)分析，這在一定程度上間接地承認(rèn)了結(jié)果加重犯存在著與基本犯相對(duì)獨(dú)立的構(gòu)成要件。從概念的外延上看，結(jié)果加重犯只是加重犯的一種類型，加重犯是與基本犯相對(duì)的概念，加重犯具有不同于基本犯的要件與處罰后果，雖然其不具有單獨(dú)的罪名，但在具體分析與應(yīng)用時(shí)應(yīng)當(dāng)與基本犯區(qū)別對(duì)待。因此，在分析輪奸的構(gòu)成時(shí)，應(yīng)當(dāng)與強(qiáng)奸的基本犯罪相區(qū)別，即單獨(dú)分析其構(gòu)成要件與既遂標(biāo)準(zhǔn)。
我國(guó)刑法分則的條文是由罪狀和法定刑構(gòu)成的，這種表述模式一般是以犯罪既遂形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)的。照這種邏輯去理解現(xiàn)行《刑法》第236條第2款第4項(xiàng)，即“二人以上輪奸的”，這里的輪奸也應(yīng)該是一種既遂形態(tài)的表述。
具體到本案，被告人陳某某與黃某某都具有強(qiáng)奸蒙某某的故意，且具有犯意聯(lián)絡(luò)，黃某某實(shí)施奸淫，陳某某并未實(shí)施奸淫。對(duì)于強(qiáng)奸基本犯而言，二人的行為均己構(gòu)成強(qiáng)奸罪的既遂。然后在此基礎(chǔ)上討論輪奸的既遂問(wèn)題。二人有輪奸的故意與行為，但陳某某主動(dòng)放棄強(qiáng)奸，使得兩人的行為并未充足輪奸的構(gòu)成要件，故不能成立輪奸的既遂。陳某某在實(shí)施輪奸的過(guò)程中主動(dòng)放棄了強(qiáng)奸，在客觀上阻止了輪奸的成立，符合中止犯的自動(dòng)性、有效性、時(shí)間性等特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為輪奸的中止犯，對(duì)其應(yīng)當(dāng)減輕處罰。雖然黃某某個(gè)人實(shí)施了強(qiáng)奸行為，但其共同故意乃在于輪奸，這種犯罪由于陳某某的主動(dòng)放棄而未前實(shí)現(xiàn)，對(duì)于黃某某而言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定輪奸的未遂犯，依據(jù)未遂犯的處罰原則，在輪奸的法定刑內(nèi)可以對(duì)黃某某從輕或者減輕處罰。
評(píng)述：刑法理論問(wèn)題多多。對(duì)結(jié)果加重犯或者情節(jié)加重犯的構(gòu)成要件進(jìn)行單獨(dú)分析，就是其中之一。刑法分則是以基本犯為基礎(chǔ)的，所謂的結(jié)果加重犯，情節(jié)加重犯，指的是基本犯在實(shí)施過(guò)程中，出現(xiàn)法定的結(jié)果或者法定情節(jié)后，就對(duì)基本犯的行為人適用加重的法定刑進(jìn)行處罰。只有基本犯才具有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，結(jié)果加重犯與情節(jié)加重犯都不具有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成。犯罪預(yù)備、既遂、未遂、中止等犯罪形態(tài)，都是針對(duì)犯罪行為所對(duì)應(yīng)的基本犯而言的，情節(jié)加重犯或者結(jié)果加重犯都不存在所謂的犯罪預(yù)備、既遂、未遂、中止的犯罪形態(tài)問(wèn)題。因此，刑法理論界對(duì)結(jié)果加重犯或者情節(jié)加重犯進(jìn)行所謂的單獨(dú)分析，都是偽命題。本案原作者認(rèn)定黃某某成立輪奸的未遂犯，陳某某成立輪奸的中止犯。由于輪奸是共同犯罪，一個(gè)共同犯罪行為只能成立一個(gè)犯罪形態(tài)，不可能成立兩個(gè)以上的犯罪形態(tài)。共同犯罪實(shí)行部分行為全部責(zé)任。所以說(shuō)，該案原作者所謂的黃某某成立未遂，陳某某成立中止的觀點(diǎn)，是經(jīng)不起推敲的。例如，黃某某成立輪奸未遂，不是基于黃某某本人行為，而完全是基于他人的放棄奸淫行為而成立的；未遂犯與中止犯同時(shí)并存等。這些都是學(xué)者們對(duì)法律的錯(cuò)誤理解造成的。結(jié)果加重犯罪或者情節(jié)加重犯，只有結(jié)果出不出現(xiàn)，情節(jié)符不符合的問(wèn)題。本案兩人的行為，與輪奸情節(jié)不相符合，不成立輪奸這種情節(jié)加重犯，只成立強(qiáng)奸罪的共同犯罪。
（七）許某利用自動(dòng)取款機(jī)出錯(cuò)竊取巨款案
被告人許某，農(nóng)民。
2006年4月21日晚上10時(shí)許，許某到廣州市一家商業(yè)銀行的自動(dòng)取款機(jī)取款，但在取款過(guò)程中發(fā)現(xiàn)提款機(jī)系統(tǒng)出現(xiàn)錯(cuò)誤，他本想取款100元，結(jié)果按建取款100元時(shí)多按了一個(gè)0，結(jié)果自動(dòng)取款機(jī)出鈔1000元，而銀行卡賬戶里卻只被扣除了存款1元。于是，許某連續(xù)用自己的借記卡取款54000元。當(dāng)晚許某的同伴郭某某（另案處理）得知后，兩人結(jié)伙頻繁提款。等郭某某回住所拿了自己的借記卡后，許某再次用銀行卡取款16000元，隨后兩人離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)。4月22日凌晨零時(shí)許，兩人第三次返回作案地點(diǎn)，本次許某取款十萬(wàn)余元。2007年5月22日，攜款潛逃一年后，許某在陜西寶雞落網(wǎng)。
分歧意見(jiàn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)按犯罪處理，通過(guò)民事手段解決即可；一種觀點(diǎn)認(rèn)為系秘密竊取金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處，但可以在量刑上予以從寬處理；一種意見(jiàn)認(rèn)為成立侵占罪，一種觀點(diǎn)認(rèn)為詐騙罪，原因是自動(dòng)取款機(jī)是有思想的主體，故許某不構(gòu)成盜竊，而應(yīng)當(dāng)按詐騙罪處理；一種觀點(diǎn)認(rèn)為是利用信用卡“惡意透支”，構(gòu)成信用卡詐騙罪。
作者觀點(diǎn)：許某在第一次取款時(shí)，無(wú)意中獲得意外之財(cái)，在性質(zhì)上屬于不當(dāng)?shù)美�，�?yīng)該是確定無(wú)疑的。但是，許某在明知銀行自助提款機(jī)有錯(cuò)誤時(shí)，出于非法占有財(cái)物的目的非法獲得財(cái)產(chǎn)的行為 ，不能認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?br>
許某的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。許某關(guān)于其明知取款時(shí)“銀行應(yīng)該不知道”、“機(jī)器知道、人不知道”的當(dāng)庭供述，均表明許某系利用自動(dòng)提款機(jī)系統(tǒng)異常之機(jī)，自以為銀行工作人員不會(huì)及時(shí)發(fā)現(xiàn)而非法獲取銀行資金，毫無(wú)疑問(wèn)符合盜竊罪中秘密竊取的特征，構(gòu)成盜竊罪。
評(píng)述：有人標(biāo)榜許霆案是依法治國(guó)的標(biāo)本。事實(shí)上，許霆案就是一起人為制造的假案。涉案柜員機(jī)實(shí)際上是廣州市商業(yè)銀行租用廣電運(yùn)通公司的，該柜員機(jī)日常維護(hù)屬于廣電運(yùn)通公司。該案發(fā)生后很快查明了案發(fā)原因，廣電運(yùn)通公司第三天就全額賠償了廣州市商業(yè)銀行損失的錢款。原來(lái)是廣電運(yùn)通公司負(fù)責(zé)涉案柜員機(jī)的操作系統(tǒng)程序升級(jí)的員工，在程序升級(jí)過(guò)程中存在疏忽，有一條程序命令忘記調(diào)整而出現(xiàn)系統(tǒng)軟件漏洞。該系統(tǒng)軟件漏洞的使得涉案柜員機(jī)取款金額超過(guò)1000元時(shí)，柜員機(jī)向廣州市商業(yè)銀行電腦系統(tǒng)主服務(wù)器報(bào)送客戶取款金額時(shí)，由于千分符的原因發(fā)生自動(dòng)截?cái)啵粓?bào)送千位數(shù)字，百位以下數(shù)字全部省略了。于是當(dāng)許霆按鍵取款1000元或者2000元時(shí)，柜員機(jī)報(bào)送許霆取款金額為1元或者2元，而許霆銀行卡賬戶中有存款176.97元，所以主服務(wù)器鑒于許霆取款的金額小于存款的金額，故主服務(wù)器同意柜員機(jī)支付許霆的取款，而柜員機(jī)執(zhí)行主服務(wù)器同意支付許霆取款的命令時(shí)，又是按照許霆請(qǐng)求取款的1000元或者2000元金額支付的。這樣一來(lái)，許霆取款1000元或者2000元，銀行電腦系統(tǒng)只從許霆銀行賬戶上扣除1元或者2元，支付給許霆的金額仍然是1000元或者2000元。許霆一共取款171次，167次取款1000元，4次取款2000元，總共取款175000元，賬戶扣賬175元，賬上余額1.97元。也就是說(shuō)，廣州市商業(yè)銀行的電腦系統(tǒng)由于自身的原因，總共產(chǎn)生了171次支付錯(cuò)誤。本來(lái)賬上扣除1元或者2元，應(yīng)該支付1元或者2元，實(shí)際卻支付了1000元或者2000元。這就是許霆案發(fā)生的原因。
由于許霆案只是銀行電腦系統(tǒng)的一個(gè)軟件錯(cuò)誤，這種軟件錯(cuò)誤完全是可以人為地重現(xiàn)的，將一臺(tái)柜員機(jī)和一臺(tái)服務(wù)器連接起來(lái)，可以模擬許霆案發(fā)時(shí)真實(shí)場(chǎng)景。只要上機(jī)操作一番，馬上就會(huì)明白，許霆的行為不可能是盜竊。因柜員機(jī)上存款與取款，都是客戶與銀行之間的交易行為。交易行為是不可能成立盜竊罪的。每一次交易行為，銀行電腦系統(tǒng)在許霆賬戶上都是有時(shí)間、地點(diǎn)、取款金額記錄的。每次交易行為不僅銀行賬戶上有記錄，而且柜員機(jī)支付的金額柜員機(jī)本身同樣有記錄，許霆雖然銀行賬戶上每次只記錄取款1元或者2元，但是柜員機(jī)上記錄了許霆每次取款是1000元或者2000元，銀行方面只要調(diào)取柜員機(jī)的記錄及與主服務(wù)器相連接的數(shù)據(jù)庫(kù)中許霆銀行賬戶的記錄，兩者對(duì)比，就知道柜員機(jī)支付給許霆取款金額時(shí)，發(fā)生了171次支付錯(cuò)誤�，F(xiàn)代銀行早己實(shí)現(xiàn)了自動(dòng)化、電子化、智能化，銀行工作人員根本沒(méi)有人知道，也沒(méi)有必要知道銀行每筆資金的進(jìn)與出了。所謂的“銀行應(yīng)該不知道”，是不符合實(shí)際的，所謂的“機(jī)器知道、人不知道”，早己是客觀存在的事實(shí)。銀行電腦系統(tǒng)代表銀行的意志從事存款、取款、轉(zhuǎn)賬等業(yè)務(wù)，銀行電腦系統(tǒng)知道就是代表銀行知道，機(jī)器知道了就足夠了，人根本不需要知道。
張明楷教授力挺許霆案的盜竊判決。其主要理由有二：“（1）許霆的行為違反銀行管理者的意志。根據(jù)基本的金融規(guī)則，銀行管理者僅同意存款人取出與其存款額相應(yīng)的現(xiàn)金，不會(huì)同意取款超出存款額的情形。這一點(diǎn)也為存款人所知”。（2）“許霆利用自己的借記卡和ATM機(jī)故障取出17萬(wàn)余元的行為，屬于將銀行占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為”。問(wèn)題是，這二點(diǎn)理由都沒(méi)有考慮支付錯(cuò)誤情形的存在，因而邏輯上存在重大缺陷。實(shí)際上許霆的每次按鍵取款都是向銀行提出取款的請(qǐng)求，而不是向銀行發(fā)出取款的命令。這點(diǎn)很重要，大家可以向銀行電腦系統(tǒng)技術(shù)人員或者網(wǎng)絡(luò)工程師核實(shí)的。許霆案的銀行電腦系統(tǒng)，收到許霆的取款請(qǐng)求，經(jīng)過(guò)銀行電腦系統(tǒng)處理同意后，柜員機(jī)才將錢款支付給許霆的，只是柜員機(jī)支付時(shí)產(chǎn)生了支付錯(cuò)誤。張明楷教授前述的所謂“盜竊行為”，純屬想當(dāng)然而己，是主觀臆測(cè)的產(chǎn)物，沒(méi)有任何事實(shí)依據(jù)。許霆案充分證明了這樣一個(gè)事實(shí)，采取所謂的“析法說(shuō)理”通過(guò)論證的方式認(rèn)定犯罪構(gòu)成要件，完全是靠不住的。
如果把注意力全部集中在案件事實(shí)上，集中在案件證據(jù)上，就會(huì)發(fā)現(xiàn)兩個(gè)影響許霆案件定性的關(guān)鍵事實(shí)。第一個(gè)是許霆按鍵成功取款171次之后，仍然繼續(xù)按鍵取款多次，但是許霆再也沒(méi)有取出錢款來(lái)（此時(shí)柜同機(jī)中仍然有錢款可供提�。蚓褪窃S霆銀行賬戶上沒(méi)有存款余額（只有1.97元）可供扣除了。對(duì)此，許霆本人有供述，同案人郭安山有陳述。這一事實(shí)足以動(dòng)搖許霆的按鍵取款系盜竊行為的認(rèn)定，盜竊必定是行為人單方面控制的行為。第二個(gè)事實(shí)是負(fù)責(zé)涉案柜員機(jī)軟件升級(jí)操作的廣電運(yùn)通公司的技術(shù)人員沒(méi)有證據(jù)材料入卷。既然廣電運(yùn)通公司案發(fā)后第三天就全額賠償了廣州市商業(yè)銀行全部錢款，說(shuō)明已經(jīng)查明了原因，這位技術(shù)員對(duì)柜員機(jī)“故障”的真相一清二楚�？墒�，辦案人員及辯護(hù)律師似乎就沒(méi)有關(guān)注他的存在。這位技術(shù)人員的證詞非常關(guān)鍵，可是案卷中并沒(méi)有出現(xiàn)，有很大可能性是被隱匿了。許霆案鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，廣電運(yùn)通公司始終裝聾作啞，最終釀成了許霆案這個(gè)依法治國(guó)的錯(cuò)案標(biāo)本。
有人說(shuō)，涉案柜員機(jī)出現(xiàn)故障后，相當(dāng)于神經(jīng)病人。這個(gè)認(rèn)知也是想當(dāng)然的。因?yàn)樵S霆案涉案柜員機(jī)與神經(jīng)病根本不具有可比性。該柜員機(jī)任何時(shí)候，只要你取款不超過(guò)1000元，就是把柜員機(jī)中的錢全部取走，都不會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤。只有當(dāng)你取款超過(guò)1000元，才會(huì)出取支付錯(cuò)誤。世界上會(huì)有這種附條件的精神病么？答案肯定是沒(méi)有的。（上述內(nèi)容若有不清楚的地方，請(qǐng)參考網(wǎng)上筆者撰寫(xiě)的系列許霆案的專題文章）
（八）利用發(fā)貨方疏忽重復(fù)提貨案
被告人陳某某，個(gè)體運(yùn)輸駕駛員。
1999年12月20日上午江蘇省揚(yáng)州市平山供銷社批發(fā)部倉(cāng)庫(kù)保管員楊某，交給被告人陳某某一張揚(yáng)州糖業(yè)煙酒公司的銷售發(fā)票的提貨聯(lián)，委托他到該公司提運(yùn)“揚(yáng)州糧食白酒”200箱，計(jì)5000瓶。陳某某與個(gè)體運(yùn)輸駕駛員閔某某一起，各開(kāi)一輛手扶拖拉機(jī)前去提貨。兩輛手扶拖拉機(jī)滿載共裝上80箱（2000瓶）白酒，尚有120箱白酒不能一次提完，糖業(yè)煙酒公司倉(cāng)庫(kù)發(fā)貨員楊某某遂開(kāi)出一張120箱“揚(yáng)州糧食白酒”暫存收據(jù)，交給陳某某。隨后，平山供銷社的一輛貨車開(kāi)來(lái)公司，陳某某即要求楊某某將暫存的120箱白酒讓貨車裝上一并帶走。楊某某在發(fā)出120箱白酒后，因一時(shí)疏忽，未將交給陳某某的暫存收據(jù)收回。當(dāng)天上午，平山供銷社倉(cāng)庫(kù)保管員即將陳某某等人提回的200箱白酒收訖。當(dāng)天晚上，陳某某在整理有關(guān)單據(jù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)發(fā)貨方未將120箱白酒的暫存收據(jù)收回，便產(chǎn)生了重復(fù)提取該白酒占為己有的想法。后來(lái)，陳某某怕自己親自前往提取會(huì)被識(shí)破，遂將暫存收據(jù)交給個(gè)體戶駕駛員閔某某，由閔某某將120箱白酒提出，運(yùn)到陳某某指定的地點(diǎn)。陳某某將這批價(jià)值5250元的白酒銷售后得款4490元。事后，陳某某主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)交代了上述事實(shí)。
分歧意見(jiàn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為是民事法律關(guān)系的不當(dāng)?shù)美�；一種觀點(diǎn)是成立詐騙罪。
作者觀點(diǎn)：從表面上看，陳某某在沒(méi)有合法根據(jù)的情況下，利用發(fā)貨方的疏忽，采用重復(fù)提取的方式，惡意占有糖業(yè)煙酒公司120箱白酒，其行為貌似不當(dāng)?shù)美�，但�?shí)質(zhì)上己構(gòu)成詐騙罪。理由是：其一，陳某某在主觀上具有詐騙的故意。陳某某明知供銷社委托他提運(yùn)的200箱白酒已經(jīng)全部提運(yùn)完畢，但他發(fā)現(xiàn)發(fā)貨方未將120箱白酒的暫存收據(jù)收回，便產(chǎn)生了利用發(fā)貨方的過(guò)錯(cuò)，騙取糖業(yè)煙酒公司120箱白酒的故意。這種故意與不當(dāng)?shù)美膼阂庹加杏兄举|(zhì)的區(qū)別。不當(dāng)?shù)美膼阂庹加�，是受害方由于自己的過(guò)錯(cuò)造成經(jīng)濟(jì)損失，使受益人取得不當(dāng)利益，而不當(dāng)利益人明知沒(méi)有合法根據(jù)仍然予以接受和占有。而陳某某的詐騙故意，則是在受害方的實(shí)際損失尚未造成，自己也未獲得實(shí)際利益的情況下形成的，其目的是要采取欺騙手段非法占有他人的財(cái)物。陳某某不敢親自提貨而委托他人提貨，表明他對(duì)自己的行為的危害后果是明知的，但他希望這種結(jié)果發(fā)生。陳某某的行為符合詐騙罪的主觀要件。
其二，陳某某在客觀上實(shí)施了詐騙行為。陳某某明知自己手中的暫存在收據(jù)是一種實(shí)際交付過(guò)的有據(jù)無(wú)貨的單據(jù)，但他卻隱瞞事實(shí)真相，委托他人去重新提貨，這無(wú)疑是一種詐騙行為。這種詐騙行為與不當(dāng)?shù)美袨橐灿忻黠@的區(qū)別。不當(dāng)?shù)美那疤釛l件，必須是不當(dāng)?shù)美救瞬o(wú)違法行為。不當(dāng)?shù)美姆墒聦?shí)的出現(xiàn)，往往是受害人一方自己（有時(shí)也可能是第三人）的過(guò)錯(cuò)造成的，而不是受益方即不當(dāng)?shù)美说倪`法行為引起的。不當(dāng)?shù)美酥皇窍麡O地獲得利益，而不是積極主動(dòng)地去攫取利益。本案中的陳某某的行為，則是為了非法占有他人財(cái)物而主動(dòng)實(shí)施的。正是陳某某采取了隱瞞真相的方法，蒙騙了發(fā)貨方，讓他們“自愿地”發(fā)出120箱白酒，其犯罪目的才得以實(shí)現(xiàn)。因此，陳某某的行為符合詐騙罪的客觀要件。
評(píng)述：原作者的上述“析法說(shuō)理”論證成立詐騙罪的理由，看上去似乎天衣無(wú)縫、滴水不漏。其實(shí)，問(wèn)題就出在“析法說(shuō)理”上，所謂的明知200箱白酒已經(jīng)全部提運(yùn)完畢，但他發(fā)現(xiàn)發(fā)貨方未將120箱白酒暫存收據(jù)收回，便產(chǎn)生了利用發(fā)貨方的過(guò)錯(cuò)，騙取糖業(yè)煙酒公司120箱白酒的故意。這里的問(wèn)題就是，盡管提貨后發(fā)現(xiàn)了暫存收據(jù)沒(méi)有被收回，但是并不能由此得出陳某某產(chǎn)生了騙取對(duì)方120箱白酒的主觀故意。理由是，第一次提貨時(shí)獲得了200箱白酒，但是只付了80箱的提貨單，說(shuō)明第一次提貨獲得120箱白酒沒(méi)有付出對(duì)價(jià)，也就是第一次提貨時(shí)獲得了120箱白酒的不當(dāng)?shù)美�。陳某某發(fā)現(xiàn)手中的120箱暫存收據(jù)沒(méi)有被收回，那么該暫存收據(jù)的持有人有權(quán)要求糖業(yè)煙酒公司履行交付120箱白酒的義務(wù)，糖業(yè)煙酒公司應(yīng)當(dāng)履行。因此，所謂陳某某主觀上產(chǎn)生了騙取對(duì)方120箱白酒的主觀故意，其實(shí)是通過(guò)所謂的“析法說(shuō)理”論證出來(lái)的，并不是基于事實(shí)和證據(jù)得出來(lái)的。
陳某某明知自己手中的暫存收據(jù)是一種實(shí)際交付過(guò)的有據(jù)無(wú)貨的單據(jù)，但他隱瞞事實(shí)真相，委托他人去重新提貨，這無(wú)疑是一種詐騙行為，符合詐騙罪的客觀要件。這里的問(wèn)題仍然出在所謂的“析法說(shuō)理”上。所謂陳某某明知手中的暫存收據(jù)是一種實(shí)際交付過(guò)的有據(jù)無(wú)貨的單據(jù)，根本就不是事實(shí)。因?yàn)檫@和暫存收據(jù)實(shí)際交付后，應(yīng)該由發(fā)貨方收回的，客觀上并不存在有據(jù)無(wú)貨的暫存收據(jù)。暫存收據(jù)還在陳某某手中，陳某某無(wú)疑就有權(quán)要求糖業(yè)煙酒公司履行交付120箱白酒的義務(wù)。原作者認(rèn)定該暫存收據(jù)系有據(jù)無(wú)貨的單據(jù)，利用該單據(jù)去提貨，就是成立詐騙的客觀行為。這里也是通過(guò)所謂“析法說(shuō)理”論證出來(lái)的，同樣不是基于事實(shí)和證據(jù)得出來(lái)的。
上述主客觀方面的論證，都是把前后兩次民事上的提貨行為，人為地組合拚接在一起，作為一個(gè)刑事上的詐騙行為進(jìn)行處理，通過(guò)所謂的“析法說(shuō)理”，從而得出成立詐騙罪的荒唐結(jié)論。事實(shí)上，行為人實(shí)施的是兩次獨(dú)立的民事行為，第一次提貨200箱，其中有120箱白酒因倉(cāng)庫(kù)工作人員疏忽沒(méi)有收回暫存收據(jù)，從而成立不當(dāng)?shù)美�，第二次提貨系正常提貨，所持有的提貨單（暫存收�?jù)）客觀真實(shí)有效，倉(cāng)庫(kù)工作人員正常履行職責(zé)。陳某某兩次提貨都是持合法有效的提單去提貨的，并沒(méi)有實(shí)施任何刑法意義上的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的客觀行為，不成立詐騙罪，全案只成立不當(dāng)?shù)美?br>
（九）王某某以幫助撈人騙取巨款案
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