[ 陳召利 ]——(2019-8-26) / 已閱16613次
本會議紀要主張，“只有在目標公司有可以分配的利潤的情況下，投資方的訴訟請求才能得到全部或者部分支持。”實質上是通過變相利潤分配方式實現投資者的現金補償主張，不如直接引導投資者通過約定利潤分配的方式實現更為簡便、妥當。
（三）關于對賭協議效力問題
本會議紀要主張“投資者與目標公司簽訂的對賭協議不存在其他影響合同效力的事由的，應認定有效。”但是，如果投資者與目標公司簽訂的對賭協議有效，即使存在法律上履行不能，目標公司仍需要承擔違約責任，同樣可能會損害公司和債權人的合法利益，間接否定了《公司法》有關股權（份）回購、利潤分配的強制性規定的制度價值。
因此建議，本會議紀要應當規定，投資者與目標公司簽訂的對賭協議違反《公司法》第二十條的強制性規定，應當認定無效。
四、關于第7條【股東出資能否加速到期】的修改建議
本條列舉的三種除外情形，僅第（1）項有一定合理性，但其表述有歧義，建議修改為：股東惡意延長出資期限以逃避履行出資義務的，對債權人不發生效力。理由：股東惡意延長出資期限以逃避履行出資義務的，究竟是按照延長前的出資時間確定股東義務，還是直接推定股東的出資義務已到期，無論是否到期？我認為，不能因為股東惡意延長出資期限，而將原出資義務未到期的也視為到期，缺乏法律依據。關于第（2）項，是債權人申請債務人破產的原因，債權人完全可以通過申請破產尋求法律救濟，允許其主張股東出資義務加速到期，無異于允許債務人在已經具備破產情形的情況下對債權人進行個別清償，與《中華人民共和國破產法》第三十二條的規定存在潛在沖突。關于第（3）項，人民法院受理公司破產申請的，股東出資義務加速到期是適用于破產程序，并不適用于債權人對債務人的單個訴訟程序。因此，應當刪除第（2）、（3）項。
根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（二）》第二十二條和《中華人民共和國破產法》第三十五條的規定，只有在公司解散和人民法院受理公司破產申請的兩種情形下，股東的出資義務不受出資期限的限制。
江蘇省高級人民法院民二庭課題組發表在《法律適用》（2016年第12期）的《公司設立、治理及終止相關疑難法律問題研究》一文對“非破產情形下股東出資義務并不加速到期”的理由作了詳細闡述，可資參考。
（1）加速到期缺乏法律依據。現行公司資本制度將出資期限安排交由股東自行決定，屬于股東的法定權利。目前，該法定權利只有在破產程序中才被限制。
（2）加速到期缺乏請求權基礎。股東的出資期限需公示，應視為交易相對人對此知道或應當知道，且在此基礎上作出交易與否的商業判斷。在此情形下，債權人在起訴公司債務人時一并向出資期限尚未屆至的股東主張連帶清償責任或補充賠償責任，既不符合代位權制度中債權到期的要求，又缺乏侵權制度中主觀過錯等相關要件。
（3）加速到期存在司法實踐障礙。非經執行程序，對債務人是否能清償到期債務缺乏判斷依據，除非其自認。而經執行確定不能清償的，通常又已符合破產條件。這時，不進入破產程序而在個案中通過出資義務加速到期由股東承擔責任，會與破產制度產生矛盾，有損其他債權人利益。
（4）加速到期可能產生消極作用。一是，資本制度改革通過給予投資者期限利益來激發投資熱情，鼓勵萬眾創業。如果這種利好動輒被消除，將使立法目的落空。二是，新資本制度對商事主體的注意義務提出新的要求，即在交易時應結合公示信息對交易風險作出預判。允許非破產情形下出資義務加速到期，有可能使部分未盡合理注意義務、自冒風險的債權人將本應由自身承擔的市場風險，轉化給無過錯的股東。三是，大量公司作為債務人的案件中，股東將被一并列為被告,使得投資者選擇公司作為投資途徑的風險與成本大大增加。上述三個方面的消極作用，會削減投資者的創業積極性，降低資本制度改革的效用。
（5）不加速到期并不影響對債權人的保護。債權人保護是一個系統工程，司法應注重發揮保護系統的整體功能，相對積極地發揮公司法人格否認等其他制度的功能，抵消改革給債權人保護可能帶來的沖擊，確保整體保護水平不降低。
五、關于第15條【怠于履行清算義務的認定】的修改建議
如前所述，《民法總則》制定時有意修正《公司法》有關條款，《公司法》與《民法總則》的規定不一致的，根據新法優于舊法的原則，原則上應當適用《民法總則》的規定。
《民法總則》第七十條第二款的立法目的就是規定法人清算活動必須遵循的基本原則和一般性規則，改變了《公司法》第一百八十三條的不合理規定。《民法總則》施行后，應當按照新法優于舊法的原則，適用《民法總則》第七十條第二款的規定確定公司清算義務人，不再適用《公司法》第一百八十三條，并應當擇機對《公司法》予以修改。
另，《指導案例9號：上海存亮貿易有限公司訴蔣志東、王衛明等買賣合同糾紛案》的裁判要點為，“有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，應當依法在公司被吊銷營業執照后履行清算義務，不能以其不是實際控制人或者未實際參加公司經營管理為由，免除清算義務。”與本條的規定不一致，建議明確規定《指導案例9號：上海存亮貿易有限公司訴蔣志東、王衛明等買賣合同糾紛案》不再適用。
六、關于“（六）關于公司為他人提供擔保”第18-21條的修改建議
本會議紀要關于公司為他人提供擔保效力認定的法理基礎為“不知法律不免責”原則。但是，知悉法律，并不能因此推定相對人負有注意義務。“不知法不免責”原則似乎在我國司法實務界根深蒂固，曾經在公司超越經營范圍簽訂合同的法律效力認定上走過彎路，經歷了由“無效”到“有效”的艱難轉變，“前事不忘,后事之師”，但愿不要在公司對外擔保事項上重蹈覆轍。
誠如勞東燕教授在《政法論壇 (中國政法大學學報 )》（2007年第4期）發表的《“不知法不免責”準則的歷史考察》一文所述，對“不知法不免責”準則的發展歷史的考察表明，無論在大陸法的語境中，還是在普通法的語境中，“不知法不免責”準則的現代意義（或者說事實錯誤與法律錯誤分類的現代界定）與羅馬法無關，僅僅適用于刑法領域，建立在知法的推定的基礎之上。
“不知法不免責”原則僅僅適用于刑法領域，而不適用民法領域，且其已面臨正當性的調整。“皮之不存，毛將焉附？”相對于保護公司內部人員靜的權益，我們的立法和司法價值應當更加傾向于保護善意相對人和維護交易安全等動的權益，堅持法人之內部關系與外部關系的區分理論。公司法僅僅應當約束公司股東、董事、監事、高級管理人員，對交易相對人并無法律約束力。作為合同相對人并無審查公司意思形成過程的義務。《全國法院民商事審判工作會議紀要（征求意見稿）》將《公司法》第十六條第一款與第二款區別對待，并對幾種特殊情形作出例外規定，既無法理基礎，也無法律依據，必將嚴重影響交易效率與交易安全，立法（包括司法解釋）應當慎重而行。
最高人民法院公報刊登的多個案例《中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經貿有限公司等進出口代理合同糾紛案》（2011年第2期）、《綿陽市紅日實業有限公司等訴綿陽高新區科創實業有限公司股東會決議效力及公司增資糾紛案》(2011年第3期)、《招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司等借款合同糾紛案》（2015年第2期）均堅持法人之內部關系與外部關系的區分理論，指出公司內部決議程序，不得約束第三人；依據公司法第十六條認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩定和交易的安全。第三人的善意是由法律所推定的，第三人無須舉證自己善意；如果公司主張第三人惡意，應對此負舉證責任。建議最高人民法院繼續堅持這一正確的司法裁判理念。
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