[ 盧慶波律師 ]——(2019-9-10) / 已閱6103次
外資三法將廢止，外資有限公司在組織形式上將有何大變化？（之三）
作者：盧慶波高級合伙人律師/商事仲裁員/勞動人事仲裁員
單位：廣東廣信君達律師事務所（東莞辦公室）
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前言：《外商投資法》于2019年3月15日正式頒布，并將于2020年1月1日起施行，而《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》也同時廢止。《外商投資法》第三十一條規定:“外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》等法律的規定”。意味著外資與內資的公司組織形式將統一。本文主要探討《中華人民共和國中外合資經營企業法》（下稱：合資經營企業法）廢止之后，中外合資有限公司在適用《公司法》過程中有何大變化，同時試圖解答中外合資有限公司“組織轉型”的困惑。供參考。
關鍵詞：中外合資經營企業法 外資企業法 中外合作經營企業法 外商投資法 公司法
續上一期
五、董事會制度的變化：法律地位、職權范圍、產生方式等均不同，翻天大變！
（一）法律地位的變化。
1、中外合資經營企業法實施條例第三十條規定“董事會是合營企業的最高權力機構”。這是否說明合營企業是實行美國式的董事會中心主義？筆者認為，不是！實行中國特式的董事會中心主義是與當時的我國國情相關，70年代末80年代之初，國家正在改革開放，缺乏資金技術，所以通常在合營企業中，中方的資金占比是偏小的，如果當時實行股東會中心主義的話，勢必使中方永遠無說話的權利。感謝當時立法者的智慧，采用中外各方委派董事方式來成立董事會，使弱小的中方才說話的權利。
2、公司法第三十六條的規定，股東會為公司的權力機構，雖然沒有表述為最高，實際上就是最高的權力機構。公司法是實行股東會中心主義，也即是一般情況下，誰的股份多，誰的話事權就越大，同樣，誰的股份多，誰選出的董事就越多，誰就可以控制董事會了。
董事會的法律地位降為最高權力機關的執行機關了。
3、律師提示：董事會雖然不是最高權力機構，但是其地位不可代替。如果說股東會是腦，那么董事會就是手、腳、嘴。需要說明的是股東會只是一個議事機構，不是一個常設機構，董事會才是一個執行機構和常設機構。用英國政府比喻最恰當：董事會如首相內閣，股東會如議會。由此可見董事會的重要性是如何重要！當然，股東會有權罷免董事，也有權選舉董事。在現實中，一經選舉，想罷免就非常困難了。關鍵是看章程是如何規定的，相信大多章程至少要過一半股權比例才可以罷免吧，也有的章程也會規定三分二以上股權才可以罷免，甚至有一些是一致同意才可以罷免。這就看各股東在設置章程過程中如何使用智慧了。
（二）職權范圍不同。以前合營企業的董事會權力被將來的兩會（股東會和董事會）分解了。
1、中外合資企業法賦予董事會最高的權力。第六條規定“董事會的職權是按合營企業章程規定，討論決定合營企業的一切重大問題：企業發展規劃、生產經營活動方案、收支預算、利潤分配、勞動工資計劃、停業，以及總經理、副總經理、總工程師、總會計師、審計師的任命或聘請及其職權和待遇等。”
2、公司法的股東會與董事會各司其職，董事會的職權大大削弱了。
股東會的職權來自公司法第三十七條
股東會行使下列職權：
（一）決定公司的經營方針和投資計劃；
（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項；
（三）審議批準董事會的報告；
（四）審議批準監事會或者監事的報告；
（五）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；
（六）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；
（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；
（八）對發行公司債券作出決議；
（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；
（十）修改公司章程；
（十一）公司章程規定的其他職權。
對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。
董事會的職權來自公司法第四十六條
董事會對股東會負責，行使下列職權：
（一）召集股東會會議，并向股東會報告工作；
（二）執行股東會的決議；
（三）決定公司的經營計劃和投資方案；
（四）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；
（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；
（六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券的方案；
（七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；
（八）決定公司內部管理機構的設置；
（九）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；
（十）制定公司的基本管理制度；
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