[ 曾明生 ]——(2019-11-30) / 已閱9200次
關于劉某某利用軟件有償搶票案的法律探討
（華東交通大學鐵路法治研究院副院長：曾明生 研究員、法學博士）
一、基本案情
劉某某原先就職于浙江一家電腦公司，經常利用自己的專業技能幫同事、朋友網上搶購火車票，沒想到成功率還挺高。隨著越來越多人找他幫忙搶票，他萌生了“代購”收費的念頭，并決定回老家“創業”。劉某某開辦了票務工作室，替人在網上實名搶購火車票。2017年7月，劉某某以1500-4500不等的價格在網上購買搶票軟件，以30元/萬個的價格購買“打碼”，以2740元的價格購買了12306網站實名注冊賬號935個，用于在12306網站上進行搶票操作。此外他還購買了兩部手機，用于接單和打廣告。搶票成功后，劉某某根據所搶購火車票的車次、乘車時段及運行到達車站等不同情況，向購票人分別收取50元到200元不等的傭金。從2018年4月至2019年2月，劉某某先后倒賣火車票3749張，票面數額123萬余元，獲利31萬余元。[1] 因其網上發布的搶票廣告信息被鐵路公安關注而案發，2019年2月被以涉嫌倒賣車票罪刑事拘留，3月19日被逮捕。2019年9月13日，南昌鐵路運輸法院一審判決劉某某犯倒賣車票罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金124萬元，沒收犯罪所得31萬元和作案工具，手機和電腦。劉某某對判決不服，提起上訴。[2] 原定11月26日下午，該案二審公開開庭審理，[3] 因故該案二審將延期至本月底進行。 ……
二、目前法學界和實務界對此案或者類似案件的代表性觀點
經筆者初步研究發現，其中存在無罪論和有罪論兩種觀點，而有罪論中又分為倒賣車票罪的有罪論和非法經營罪的有罪論。
（一）無罪論
其主要理由：不符合倒賣車票罪和非法經營罪等犯罪的成立要件。
1. 不具備犯罪客體要件。
（1）代購車票或代為搶票，實質上已缺乏對其懲處的客觀要求。劉某某的代購車票行為無社會危害性。代為購買是建立在雙方協商基礎上的勞務行為，勞務具體如何收費，只要沒有明文禁止，雙方達成一致的，那就是合法的，代購人不參與建立在車票上的買賣關系，不是車票買賣關系的任何一方，那就談不上對秩序和制度的破壞。[4] （2）實名制下代購車票的行為不構成對他人法益的侵犯。劉某某是通過網絡排隊的形式代他人訂購車票。車票來源、票價是鐵路部門，購買方式是網絡排隊，大家購票的機會是平等的。[5]（3）劉某某在“代購”過程中，收取了一定比例的傭金，這符合市場規律，代購人可以選擇收錢，也可以選擇免費提供幫助，這屬于市場調節和道德約束范疇，刑法目前沒有條文對此加以限制。[6]（4）有償搶票服務很常見，諸多互聯網平臺都推出了類似有償服務，這種服務是雙方的委托代購行為，是自主自愿做出的決定，不具有強迫性。也即是說，有償搶票屬于民事代理行為，消費者選擇更為便利的平臺代自己購票，且自愿支付未超出合理范圍的報酬。這應該是民法而非刑法規制的范疇。[7]（5）在實名制購票制度下的采用技術手段的搶票行為，只要不屬于可能構成破壞計算機信息系統罪的“對計算機信息系統功能進行干擾，造成計算機信息系統不能正常運行”，就應都屬于合法的行為、手段，沒有造成對出行購票秩序的影響。因為最終購買到火車票的人都是真實的乘車人，并沒有給存量的出行資源造成浪費。平臺只是利用合法技術去幫助沒有時間自行搶票的乘車人，且乘車人自愿支出合理費用。[8]
2.不具備犯罪客觀方面的要件。
其行為不屬于倒賣車票的行為。（1）那個時代的“倒賣”，不能無差別、無條件適用于現階段。刑法不及時修改的“落后性”也不能強加于行為人。[9]（2）“倒賣”，一般是指低價買入高價賣出，賺取差額利潤的一種經濟活動；在網絡購票或搶票中，“倒賣”的這種解釋的適用是不現實的。在記名機制下，不會出現囤積車票的情形，車票特定化，“為他人代購”，代購人“賣”的不是票，而是自己的勞務和代買服務。[10] 代購不等同于代售。[11]（3）代為搶票是在正常銷售沒有余票情況下，對“可能”出現的車票進行技術監控，及時發現和搶下，仍然沒有介入買賣關系。[12] （4）劉某某代搶火車票屬于民事代理行為。法律禁止倒賣火車票的非法經營行為，但是沒有規定旅客必須本人親自去購買火車票。法無禁止即許可，此種情況下受委托的人可以通過網絡訂票或者排隊的方式到售票窗口代旅客買回其所需的車票，并收取適當的勞務費。（5）高價轉賣是倒賣車票罪的本質特征，也是實名制購票模式中區別合法民事委托與倒賣車票行為的唯一界限，上述案例中的行為屬于低價有償代購，有利于車票資源的最佳配置，只有高價轉賣車票的行為才是值得處罰的倒賣車票行為。[13]（6）實名制下車票根本不可能被倒賣。實名制火車票自訂票成功之時其所有權始終屬于旅客，不存在火車票所有權發生轉移的情形，也不可能轉賣其他人。[14]
3.刑法適用平等原則的要求。個人有償代購票的行為，和購票平臺有償搶票性質一致。 如果購票平臺有償搶票不是犯罪，那么，劉某有償幫人購票也不應認定為犯罪，否則有違平等原則。[15]
（二）有罪論
1.倒賣車票罪的有罪論。其主要理由：符合倒賣車票罪的犯罪成立要件。
（1）具備犯罪客體要件。①劉某某的搶票行為，使鐵路代售點處于不公平的競爭地位，影響了正常的購票秩序，也增加了12306網站服務器的負擔。因為通過搶票軟件控制票源，使得購票人通過正常方式無法購得車票從而不得不從其手中購買高價票。火車票作為限制交易的有價票證，其交易行為有明確規范，按照相關規定，具備鐵路客票銷售權的只有鐵路運輸企業設立的銷售點及經批準登記的代理銷售點。②侵犯了旅客自由購票的選擇權。因為利用軟件實施的有償搶票服務屬于機會壟斷型有償代購行為，其通過技術優勢霸占了虛擬購票窗口，產生了人工代購行為所無法達到的搶票效果，排除了其他旅客的購票機會，具有更為嚴重的社會危害性。[16] 搶票人利用技術手段獲取緊缺票源，并謀取不合理經濟利益，擾亂市場秩序，侵害了一般消費者的公平購票、享受公共福利的權利。[17] ③代購搶票的行為是否是倒賣火車票與實名制關系不大，關鍵看具體案情。按照法律規定，火車票價格應該是票面價值，如果是明碼標價，收取高額價格就屬于代賣火車票，他們沒有經營資質，實際上就擾亂了網絡購票秩序。雖然12306也在技術屏蔽搶票軟件，但搶票軟件也在更新技術，互相博弈。即使在無票的狀態，12306也有候補購票程序，大家排隊等退票的，搶票也擾亂了正常的先來后到的秩序。[18]④利用規則漏洞進行加價倒票、囤票的非法行為，不僅擾亂了正常的公平合理的售票秩序，還侵犯了消費者的權益。[19] ⑤倒賣火車票擾亂了鐵路客運車票的公平分配秩序。[20]
（2）具備犯罪客觀方面的要件。①倒賣車票罪中的“倒賣”應理解為“出賣”或“販賣”。雖然日常生活中常見的倒賣車票是事先倒入車票，但“倒入”只是表面的構成要件要素，“倒賣”的“賣”，才是本罪的實行行為。“也就是說，行為人事先與他人達成出賣車票的合意、再倒入車票，屬于倒賣行為；尋找買家達成出賣車票合意的行為（名義上的出售行為），屬于倒賣車票罪的實行行為。這樣，劉某的代購行為同樣可以被認定為倒賣。”② “倒賣”應理解為以營利為目的的販賣，無需“先買后賣”。有償代購行為可區分為勞務服務型和機會壟斷型，前者不是刑法調整對象，后者應被禁止。[21]③刑法中的倒賣是指以牟利為目的，囤積大量車票，或利用優勢控制票源，而后出賣給不特定人，情節嚴重的行為。立法上沒有定義為先買進后賣出，用搶票軟件大量刷票的模式，與普通的票販子、黃牛黨并無區別，都是把票控制住再高價賣出。④劉某某面向社會不特定多數人發布代搶火車票廣告，利用旅客購票難和急需購票的心理，自行根據列車座次，乘車時段及運營方向等標準，每張加價50至兩百元不等的價格，明顯超出了正常的勞務費用范疇，其行為是披著民事合法外衣的倒賣火車票行為。⑤鐵路公安工作人員表示，警方對于倒賣車票的認定，是根據1999年9月施行的《最高人民法院關于審理倒賣車票刑事案件有關問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規定，高價、變相加價倒賣車票或者倒賣坐席、臥鋪簽字號及訂購車票憑證，票面數額在5000元以上，或者非法獲利數額在2000元以上的，構成刑法第二百二十七條第二款規定的“倒賣車票情節嚴重”。⑥2006年，鐵道部、發改委、公安部、工商總局聯合發布了一項《關于依法查處代售代辦鐵路客票非法加價和倒賣鐵路客票違法犯罪活動的通知》明確指出，“不具備代辦鐵路客票資格的單位和個人，為他人代辦鐵路客票并非法加價牟利的”，屬于倒賣鐵路客票的違法犯罪行為，如果確實構成犯罪，應追究刑事責任。由此可見，無論是劉某，還是第三方購票平臺，其“有償購票”行為都未獲得鐵路部門同意代辦，顯然是“非法加價”，據此《通知》可知其行為違法。⑦有媒體近日調查發現，一些“黃牛”可繞過購票實名制，倒賣火車票牟取暴利。這些“黃牛”有的手握數十張身份證刷票倒票，有的利用通訊軟件實施線上到線下團伙作案。他們在窗口或網絡套購大量車票，待找到車票買主后，利用開車前2小時內退票立即返庫的規定，同一時間迅速完成退票和回搶，雖犧牲少量的退票費，卻能將車票身份信息成功轉換，完成加價倒賣。這是利用規則漏洞進行加價倒票、囤票的非法行為。[22] ⑧ 鑒于售票實名制下，倒賣車票也都必然地和主要地采取“代購”的形式，實踐中必須嚴格區別倒賣車票和正當的“代購”行為。只有當行為人利用搶票軟件搶購車票并以“代購”的形式高價倒賣時，才涉嫌倒賣車票犯罪。[23]
（3）符合主體要件和主觀方面的要件。劉某某高價倒賣火車票、網絡訂單的行為，具有牟利的目的。
2. 非法經營罪的有罪論。
其主要理由：符合非法經營罪的犯罪成立要件。
（1）具備犯罪客體要件。擾亂了正常的公平合理的鐵路售票市場管理秩序，還侵犯了消費者的權益。[24]
（2）具備犯罪客觀方面的要件。①倒賣車票行為是非法經營的一種特殊形態，只要嫌疑人實施了法律、行政法規所禁止的行為，即在未取得代辦購票資格的前提下，為他人訂購火車票，同時，具有牟取非法利益的目的，當車票的累計票面金額或非法獲利數額達到非法經營罪的起刑點，就應對行為人依照非法經營罪定罪處罰。對于實名制網絡購票后出現的有償代購車票行為，不能認定為倒賣車票罪。但是，如果有償代購行為符合非法經營罪的構成要件時，即倒賣車票的票面累計金額或非法獲利數額符合非法經營罪的起刑點時，應以非法經營罪追究行為人的刑事責任。[25] ②“若搶票軟件沒有相關的經營資質，對國家的經營管理秩序造成侵害，理論上可以歸為非法經營罪的打擊范疇。”（江西華贛律師事務所律師郭宏山）③2006年，鐵道部、發改委、公安部、工商總局聯合發布了一項《關于依法查處代售代辦鐵路客票非法加價和倒賣鐵路客票違法犯罪活動的通知》指出，“不具備代辦鐵路客票資格的單位和個人，為他人代辦鐵路客票并非法加價牟利的”，屬于倒賣鐵路客票的違法犯罪行為，如果確實構成犯罪，應追究刑事責任。由此可見，無論是劉某，還是第三方購票平臺，其“有償購票”行為都未獲得鐵路部門同意代辦，顯然是“非法加價”，據此《通知》可知，其行為屬于非法經營。
3.其他有罪論的觀點：
樂安縣人民法院法官晏城認為，一方面，既可以認為劉某某提供的是有償代理服務，并收取報酬，這種臨時委托代理關系（或服務合同關系）并不違反法律禁止性規定，應以普通民事案件處理；但另一方面也可以認為，劉某某存在以盈利為目的加價賣出車票的實際行為，根據刑法相關規定，劉某某確涉嫌倒賣車票罪。晏城表示，倒賣車票的票面累計金額或非法獲利數額符合非法經營罪的起刑點時，也可以非法經營罪追究行為人的刑事責任。[26]
三、筆者的觀點
本人通過認真研究該案的基本案情和比較分析相關資料，我認為，該案中劉某某以營利為目的，私自開辦票務工作室，利用搶票軟件先后替3000多人在網上實名搶購火車票，并且擾亂車票市場管理秩序的行為，屬于非法經營行為。雖然因其缺乏刑法第96條規定的“違反國家規定”的情節而不構成非法經營罪，但是其行為仍然觸犯刑法第227條第2款的規定，成立倒賣車票罪，應當依法追究其相應的刑事責任。
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