[ 陳召利 ]——(2020-4-27) / 已閱13022次
爭議｜掛靠人是否有權(quán)直接向發(fā)包人主張工程款？
作者：陳召利律師，江蘇云崖律師事務(wù)所合伙人 來源： 利眼觀察 微信公眾號(hào)
毋庸置疑，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。但是，關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效的法律后果，卻是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)與熱點(diǎn)。究竟是掛靠人還是被掛靠人有權(quán)向發(fā)包人主張工程款，不無疑問，司法觀點(diǎn)不一，同案不同判的現(xiàn)象較為嚴(yán)重。
觀點(diǎn)一：掛靠人無權(quán)向發(fā)包人直接主張工程款。
1. 最高人民法院的一種觀點(diǎn)
最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書對第二十四條的釋義中認(rèn)為，“本條規(guī)定不適用于借用資質(zhì)的實(shí)際施工人。《建設(shè)工程司法解釋（二）》第24條規(guī)定延續(xù)了《建設(shè)工程司法解釋（一）》第26條的規(guī)定，只規(guī)定了兩類實(shí)際施工人的權(quán)益保護(hù)，即轉(zhuǎn)包合同的承包人和違法分包合同的承包人的權(quán)益保護(hù)問題，而對于實(shí)踐中較為常見的借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人的權(quán)益保護(hù)問題沒有涉及。”
“《建設(shè)工程司法解釋（二）》第24條規(guī)定不適用于借用資質(zhì)的實(shí)際施工人，不等于借用資質(zhì)的實(shí)際施工人在履行完建設(shè)工程施工合同后工程價(jià)款債權(quán)請求權(quán)不能得到保障。借用資質(zhì)房可依據(jù)其與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的基礎(chǔ)關(guān)系，督促其向發(fā)包人追討工程款。”
2. 江蘇高院的傾向性觀點(diǎn)
2019年1月出版的江蘇法院類案審理指南叢書《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》一書中傾向于認(rèn)為，“掛靠施工性質(zhì)上雖然屬于借名法律關(guān)系，即不具備資質(zhì)的掛靠人借用有資質(zhì)的被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，但掛靠人與發(fā)包人之間并不必然直接形成合同關(guān)系，仍應(yīng)區(qū)別情況。在發(fā)包人訂立合同時(shí)明知且追求或放任掛靠的情況下，發(fā)包人與掛靠人均具有受意思表示拘束的意思，應(yīng)認(rèn)定該合同直接約束掛靠人與發(fā)包人，法律依據(jù)上可準(zhǔn)用《合同法》第402條。即掛靠人視為委托人，被掛靠人視為受托人，作為第三人的發(fā)包人因其在訂立合同時(shí)即明知掛靠人與被掛靠人的委托關(guān)系，故該合同直接約束掛靠人與發(fā)包人，此時(shí)掛靠人有權(quán)基于合同向發(fā)包人主張權(quán)利。在發(fā)包人訂立合同時(shí)并不明知掛靠事實(shí)的情況下，因發(fā)包人并不明知，合同并不能直接約束掛靠人與發(fā)包人，即掛靠人不能以合同當(dāng)事人身份基于合同直接向發(fā)包人主張工程款。”
“掛靠情況下的建設(shè)工程施工合同應(yīng)屬無效，無效合同中的財(cái)產(chǎn)返還性質(zhì)上屬于不當(dāng)?shù)美颠�，但是在發(fā)包人并不明知的情況下，該觀點(diǎn)基于利益平衡考慮，直接越過合同當(dāng)事人的被掛靠人，將不得得利返還認(rèn)定存在發(fā)包人與掛靠人之間，有違合同相對性的一般原理。”
“《建設(shè)工程司法解釋一》第26條中的實(shí)際施工人僅指違法轉(zhuǎn)分包中的實(shí)際施工人，并不包括掛靠情況下的實(shí)際施工人，因此掛靠人不能依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋一》第26條的規(guī)定起訴發(fā)包人，即要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。”
“因此掛靠人不能依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋一》第26條的規(guī)定起訴發(fā)包人，在發(fā)包人不明知掛靠的情況下，也不能基于合同向發(fā)包人主張權(quán)利，作為實(shí)際施工人其投入已經(jīng)物化至建設(shè)工程中，其投入實(shí)際上可考慮為合同無效后的損失。對此損失的形成，因被掛靠人負(fù)有依約向發(fā)包人主張工程款并轉(zhuǎn)付給掛靠人的責(zé)任，如被掛靠人未盡責(zé)任，則應(yīng)對掛靠人的損失負(fù)有一定的賠償責(zé)任。該損害賠償責(zé)任的范疇，但與有履行期限下不履行到期合同義務(wù)所形成的給付或賠償責(zé)任有所不同，亦即該債權(quán)并不存在提起代位權(quán)訴訟時(shí)已到期的問題，其債權(quán)的形成和給付責(zé)任應(yīng)當(dāng)另行通過訴訟或仲裁方式予以確定，不宜在代位權(quán)訴訟一并解決，掛靠人已經(jīng)提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)依照《合同法解釋（一）》第15條的規(guī)定，告知掛靠人另行起訴，已受理的代位權(quán)訴訟應(yīng)中止審理。”
“另實(shí)踐中還存在轉(zhuǎn)包或掛靠情況下，實(shí)際施工人以債權(quán)受讓方式向發(fā)包人主張給付工程款的情形。承包人向?qū)嶋H施工人轉(zhuǎn)讓工程款債權(quán)的，因法律并未禁止承包人向他人包括實(shí)際施工人轉(zhuǎn)讓工程款債權(quán)，因此，此種方式亦可根據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則進(jìn)行處理。”
需要注意的是，“掛靠人與被掛靠人之間的法律關(guān)系應(yīng)依據(jù)其內(nèi)部關(guān)系進(jìn)行處理，合同約定有轉(zhuǎn)付責(zé)任的，如果被掛靠人未依約轉(zhuǎn)付的，應(yīng)予支持。如果未做約定，則因掛靠關(guān)系中被掛靠人義務(wù)一般僅為出借資質(zhì)收取管理費(fèi)，所以原則上不能推定被掛靠人有直接支付責(zé)任，即其責(zé)任一般也限于轉(zhuǎn)付責(zé)任。至于明確約定直接支付責(zé)任，可由被掛靠人承擔(dān)工程款給付責(zé)任。”
3. 代表性案例
案例1: 天津建邦地基基礎(chǔ)工程有限公司與中冶建工集團(tuán)有限公司、天津市博川巖土工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
【案件索引】最高人民法院（2017）最高法民申3613號(hào)民事裁定書
【裁判理由】
本院經(jīng)審查認(rèn)為,本案再審審查的爭議焦點(diǎn)是建邦地基公司是否有權(quán)向中冶集團(tuán)公司主張案涉403萬元工程欠款。
建邦地基公司在再審申請中并不否認(rèn)案涉分包合同當(dāng)事人、工程施工、回收工程款、辦理結(jié)算資料、報(bào)送施工資料等工作均是以博川巖土公司名義進(jìn)行，且參與相關(guān)工作的受托人田磊、鄭光軍等人亦有博川巖土公司的授權(quán)委托書，只是主張其與博川巖土公司存在掛靠關(guān)系，通過借用博川巖土公司施工資質(zhì)承攬案涉工程，其為實(shí)際施工人。而在掛靠施工情形中，存在兩個(gè)不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系，一為建設(shè)工程法律關(guān)系，一為掛靠法律關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)合同分別處理。二審判決根據(jù)上述建邦地基公司認(rèn)可的事實(shí)，認(rèn)定建設(shè)工程法律關(guān)系的合同當(dāng)事人為中冶集團(tuán)公司和博川巖土公司，并無不當(dāng)。建邦地基公司并未提供證據(jù)證明其與中冶集團(tuán)公司形成了事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因此，即便認(rèn)定建邦地基公司為案涉工程的實(shí)際施工人，其亦無權(quán)突破合同相對性，直接向非合同相對方中冶集團(tuán)公司主張建設(shè)工程合同權(quán)利。至于建邦地基公司與博川巖土公司之間的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方仍可另尋法律途徑解決。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯(cuò)誤，但判決結(jié)果并無不當(dāng)。該解釋第二條賦予主張工程款的權(quán)利主體為承包人而非實(shí)際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實(shí)際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據(jù)不足。
案例2: 黃進(jìn)濤與北京建工集團(tuán)有限責(zé)任公司、海口明光旅游發(fā)展有限公司、海口明光大酒店有限公司、北京建工集團(tuán)有限責(zé)任公司海南分公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
【案件索引】最高人民法院（2018）最高法民終611號(hào)民事判決書
【裁判理由】
在掛靠關(guān)系下，掛靠人系以被掛靠人名義訂立和履行合同，其與作為發(fā)包人的建設(shè)單位之間不存在合同關(guān)系。對實(shí)際完成施工的工程價(jià)款，其僅能依照掛靠關(guān)系向被掛靠人主張，而不能跨越被掛靠人直接向發(fā)包人主張工程價(jià)款。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定不適用于掛靠情形，是因掛靠關(guān)系中的實(shí)際施工人不能援引該司法解釋直接向發(fā)包人主張工程款，而非免除被掛靠人的付款義務(wù)。從這個(gè)意義上看，北京建工上訴主張停工前工程系黃進(jìn)濤掛靠施工，故其不應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任，黃進(jìn)濤應(yīng)向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主張的意見，沒有法律依據(jù)。
觀點(diǎn)二：掛靠人有權(quán)向發(fā)包人直接主張工程款。
1. 最高人民法院的另一種觀點(diǎn)
最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書對第四條的釋義中，由于發(fā)包人與實(shí)際施工人（掛靠人）之間不存在合同關(guān)系，不是合同當(dāng)事人，兩者似乎沒有法律關(guān)系，但是，最高人民法院《建設(shè)工程司法解釋（一）》第25～26條的規(guī)定卻突破了合同相對性原則，允許掛靠人以實(shí)際施工人身份主張權(quán)利。而《建設(shè)工程司法解釋（一）》第26條中追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為案件當(dāng)事人，“既能否方便查清案件的事實(shí)，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實(shí)際施工人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利”所以，在審理涉及掛靠關(guān)系的案件時(shí)，也可以追加被掛靠人為案件當(dāng)事人，作為共同被告，便于查清案件事實(shí)。
其在注釋中特別解釋到，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第26條并沒有規(guī)定掛靠的情況，似乎將掛靠予以排除。實(shí)際上，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第4條的規(guī)定，借用資質(zhì)的掛靠人也屬于實(shí)際施工人。而《建設(shè)工程司法解釋（一）》的起草者也認(rèn)為，該解釋中的實(shí)際施工人是指“無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑施工合同的承包人”。
2. 代表性案例
案例1：陳春菊與西寧市城市交通投資建設(shè)有限公司、第三人徐州匠鑄建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
【案件索引】最高人民法院(2018)最高法民終128號(hào)民事判決書
【裁判理由】
2010年7月7日，匠鑄公司與陳春菊簽訂《掛靠協(xié)議》，約定陳春菊掛靠匠鑄公司，以匠鑄公司名義承接城投公司投資建設(shè)的西寧市火車站綜合改造工程小寨安置小區(qū)Ⅲ標(biāo)段工程項(xiàng)目，陳春菊負(fù)責(zé)具體施工，匠鑄公司按工程總造價(jià)0.5%收取管理費(fèi)。一審判決認(rèn)定陳春菊為案涉工程的實(shí)際施工人證據(jù)充足，并無不妥。
根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條第二款規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。據(jù)此，城投公司應(yīng)在其欠付工程款45136714.26元范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人陳春菊支付款項(xiàng)。就執(zhí)行法院劃扣的2033329.32元，由于本案中陳春菊未對匠鑄公司主張權(quán)利，陳春菊可與匠鑄公司另行解決。
案例2: 沈良洪與西安安達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司、第三人陜西卓筑建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
【案件索引】最高人民法院（2019）最高法民申652號(hào)民事裁定書
【裁判理由】
根據(jù)已查明的事實(shí)，沈良洪系掛靠在卓筑公司名下實(shí)際施工，安達(dá)公司亦認(rèn)可沈良洪為掛靠卓筑公司名下的施工主體，故沈良洪是案涉工程的實(shí)際施工人。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”據(jù)此，作為案涉工程的實(shí)際施工人，沈良洪有權(quán)以自己的名義對發(fā)包人安達(dá)公司提起訴訟，安達(dá)公司應(yīng)當(dāng)在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對沈良洪承擔(dān)責(zé)任。安達(dá)公司主張上述法律條文中的實(shí)際施工人僅指非法轉(zhuǎn)包及違法分包的施工人，不包括掛靠情形下的實(shí)際施工人，此種狹義理解不符合該條文意旨，本院不予支持。
案例3：崔建春與江蘇鑫世航建設(shè)工程有限公司、江蘇龍騰電纜有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
【案件索引】江蘇省高級(jí)人民法院(2016)蘇民終字46號(hào)民事判決書
【裁判理由】
本院認(rèn)為，崔建春承接涉案工程，屬于典型的掛靠施工行為，各方當(dāng)事人對此亦不予否認(rèn)。被掛靠人鑫世航公司違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，出借資質(zhì)給個(gè)人崔建春承接工程，應(yīng)對崔建春所承建工程的質(zhì)量負(fù)連帶責(zé)任。掛靠人向發(fā)包人主張工程款，是由于發(fā)包人接受掛靠人工作成果，從而產(chǎn)生的向其對應(yīng)給付的義務(wù)。但掛靠人要求被掛靠人對發(fā)包人欠付工程款的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，則無事實(shí)和法律依據(jù)。本案中，從鑫世航公司與崔建春所簽訂的《內(nèi)部承包責(zé)任書》來看，其實(shí)質(zhì)是通過內(nèi)部承包形式來達(dá)到借用施工資質(zhì)的目的，實(shí)際上崔建春對其所承包工程，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。鑫世航公司與崔建春的關(guān)系不是轉(zhuǎn)包或非法分包的關(guān)系，而是崔建春借用鑫世航公司施工資質(zhì)進(jìn)行違法施工，屬于典型的掛靠關(guān)系，故原審判決認(rèn)定鑫世航公司對龍騰公司欠付崔建春工程款承擔(dān)連帶責(zé)任，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。
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