[ 陳召利 ]——(2020-4-27) / 已閱13917次
【律師解析】
總的來看，最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書存在兩種完全不同的觀點，司法實踐中同案不同判的現象較為普遍，嚴重損害司法權威，筆者強烈呼吁最高人民法院盡快出臺相關司法解釋，統一法律適用。
筆者認為，合同無效后當事人的請求權基礎為《中華人民共和國合同法》第五十八條之規定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”被掛靠人向發包人主張工程款的觀點的理論依據為“合同相對性原則”，但“合同相對性原則”的適用前提應當是“合同有效”，在合同無效的情況下并無適用之余地。掛靠人是實際施工人，工程施工均系掛靠人所為，被掛靠人并無任何投入，故在合同無效后，發包人因工程施工而獲益，被掛靠人并無任何損失，自然無權要求發包人折價補償（即主張工程款）；而掛靠人因工程施工無法返還而受損，故應由掛靠人要求發包人折價補償（即主張工程款）。
鑒于目前司法實踐中對于掛靠人是否有權直接向發包人主張工程款的問題爭議較大，筆者建議，對于掛靠人來說，如果希望直接向發包人主張工程款，可以通過以下三種方式尋求法律救濟：
1. 在簽訂建設工程施工合同時，掛靠人與發包人、被掛靠人簽訂三方協議，明確約定，發包人知道掛靠人與被掛靠人之間的掛靠關系，掛靠人有權向發包人主張工程款；或者，采取其他書面方式，證明發包人在簽訂施工合同前明知掛靠人與被掛靠人之間的掛靠關系。
2. 如無法做到第1點，掛靠人與被掛靠人在簽訂掛靠協議時明確約定，如被掛靠人怠于向發包人主張工程款，則被掛靠人對發包人享有的工程款債權自動由掛靠人享有，掛靠人有權直接向發包人主張權利。
3. 如無法做到第1、2點，掛靠人可以先通過債權轉讓的方式從被掛靠人處受讓其對發包人享有的工程款債權并通知發包人，再起訴發包人主張工程款。
附：相關法律規定
1. 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：
(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；
(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
第二十五條 因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
2. 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》
第二十四條 實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
第二十五條 實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。
【作者簡介】
陳召利，東南大學法學碩士，二級律師，江蘇云崖律師事務所合伙人，2017年、2018年均被無錫市律師協會評為無錫市優秀專業律師（公司法類），2017年被江蘇省律師協會授予江蘇省優秀青年律師，被無錫市司法局、共青團無錫市委員會、無錫市律師協會授予無錫市“十佳”青年律師榮譽稱號；入選江蘇省律師協會PPP律師人才庫（2018）和江蘇省財政廳PPP專家庫（2019）。
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