[ 江澤利 ]——(2004-6-24) / 已閱38437次
①張斌律師個人網(wǎng)站地址：http://timeslaw.363.net ，見其中http://timeslaw.363.net/new_page_325.htm
②上海市共同綜合律師事務所網(wǎng)站地址：http://www.kyodo-lf.com，案例分析詳見http://www.kyodo-lf.com/z-1.htm所載文章。據(jù)電話詢問該所張繼華律師，稱該案并非虛構(gòu)，確已經(jīng)法院裁決，但他沒有告訴主審法院及案件號。
于是，筆者斗膽借畢業(yè)論文之機，在北京大學劉劍文教授精心指導下，做一次淺淺的嘗試，只希望為法學言論添點勢。因常識和水平有限，難免會有些片面，還希望得到老師和同學批評指正。
一、預先追償權(quán)權(quán)利類型的研究
預先追償權(quán)是法律賦予保證人的，允許保證人在債務人終止清算程序中，以保證之債務作為清算之債權(quán)預先申報，預先實現(xiàn)追償權(quán)的一種法律制度。根據(jù)江平教授民法理論中關(guān)于權(quán)利分類的原理①，參照不同標準，筆者認為可以將預先追償權(quán)劃定為以下類型。
（一）預先追償權(quán)是一種請求權(quán)
預先追償權(quán)是保證人基于法律規(guī)定而獲準的，預先向進入清算程序的債務人行使追償權(quán)的一種請求權(quán)。這是以該權(quán)利作用為標準進行劃分的。
所謂請求權(quán)，是權(quán)利主體根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定向義務主體提出，要求其作為一定行為或不作為一定行為的權(quán)利。在民事法律關(guān)系中，這種權(quán)利通常是以權(quán)利人相應承擔一定義務為條件的，即通常是以權(quán)利人履行或?qū)⒁男幸欢x務為代價而獲取的，當然也有個別民事法律關(guān)系中的權(quán)利是不以履行義務為對價的，如在具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同中，受贈一方在同意接受贈予后，便有權(quán)請求贈予人履行贈予行為了。
①江平：《民法學》，中國政法大學出版社，2000年1月版，第82、83、84頁。
（二）預先追償權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)
根據(jù)權(quán)利所體現(xiàn)的利益不同，預先追償權(quán)又是一種財產(chǎn)權(quán)。所謂財產(chǎn)權(quán)是相對于人身權(quán)而言的，是以財產(chǎn)為標的，以經(jīng)濟利益為內(nèi)容的權(quán)利，它通常包括物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)和繼承權(quán)等。
在這里，我們可以說預先追償權(quán)是一種債權(quán)，更進一步地分析后也可以稱它為準債權(quán)。這是法律所賦予的，由保證人將可能形成的追償權(quán)作為清算債權(quán)進行預先申報，以參加清算分配的一項民事權(quán)利。通過行使這項權(quán)利，保證人可以預先受償，以減少或者避免將來可能對債權(quán)人承擔保證責任后使其自身造成的經(jīng)濟損失。
（三）預先追償權(quán)是一種相對權(quán)
以權(quán)利效力范圍不同為依據(jù)，我們又可以將預先追償權(quán)歸為相對權(quán)。所謂相對權(quán)是以特定的人為義務主體的民事權(quán)利，即相對權(quán)的效力只及于特定的義務主體。因此相對權(quán)又可稱為對人權(quán)。它不同于絕對權(quán)，是因為絕對權(quán)是以不特定的任何人為義務主體。因為絕對權(quán)的效力范圍及于不特定的任何人，故又稱為對世權(quán)。對世權(quán)的義務主體只承擔不作為的義務，沒有協(xié)助權(quán)利人實現(xiàn)其利益的作為義務，即只要不干涉妨礙權(quán)利主體行使權(quán)利，就算履行了義務。但對人權(quán)的義務主體是要用積極的作為來履行應盡義務的。當然，在某些情況下也有要求義務主體以不作為來實現(xiàn)相對權(quán)的權(quán)利主體的權(quán)利的。
預先追償權(quán)要求債務人以積極的作為方式來實現(xiàn)保證人追償權(quán)，是一種較為典型的相對權(quán)。它不僅要求保證人只能向債務人主張，而且要求債務人只能對保證人履行該清算債務。
（四）預先追償權(quán)是一種從權(quán)利
當以并存的兩個權(quán)利之間的依從關(guān)系來定分時，可以將民事權(quán)利分為主權(quán)利和從權(quán)利。所謂主權(quán)利，是相對于從權(quán)利而言的，指能夠獨立存在的那項權(quán)利；而將以主權(quán)利為存在前提，不能獨立存在的另一種權(quán)利定為從權(quán)利。
預先追償權(quán)是主權(quán)利還是從主權(quán)利呢？
對這一問題有二種絕然不同的觀點。其中一種觀點認為，預先追償權(quán)為從權(quán)利。持這種觀點的人認為，保證合同是債務人與債權(quán)人之間約定，在債務人不履行債務時，而由保證人按約定承擔保證責任的一種合同。與債權(quán)人和債務人之間主債務合同相對比，是依附于主債務合同的從合同。主合同明確的權(quán)利義務是主權(quán)利和主義務，而從合同中所明確的權(quán)利義務應當是從權(quán)利和從義務。從權(quán)利的實現(xiàn)和從義務的履行都是為主合同中的權(quán)利義務得以實現(xiàn)和履行服務的。追償權(quán)是法律賦予保證人，在履行保證義務后向債務人請求受償?shù)臋?quán)利，它是建立在保證人承擔保證責任基礎(chǔ)之上的，即是承擔從合同中的從義務基礎(chǔ)之上的一種權(quán)利。所以應當稱其中從權(quán)利。
而另一種觀點認為，預先追償權(quán)仍是主權(quán)利的，即是獨立存在的一項權(quán)利。持這種觀點的人認為，保證合同是保證人與債權(quán)人之間約定的，當債務人不履行債務時，保證人代為履行債務，以保證債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的合同。根據(jù)合同分類理論，保證合同為主債務合同的從合同，但其約定的內(nèi)容卻依然是獨立于主合同內(nèi)容之外的獨立的權(quán)利和獨立的義務，只是保證合同的權(quán)利義務需要以主債務合同中的債務人不履行債務作為前提條件。前提條件成就時，該權(quán)利和義務就生效；前提條件不成就時，該權(quán)利和義務就不生效，即主債務合同中的權(quán)利義務的履行與否，只是從合同中所約定的權(quán)利和義務生效的條件，并非表明其間的主從關(guān)系。主合同中的債務人不履行主合同義務時從合同生效，而生效后的從合同中所約定的權(quán)利和義務就是獨立存在的主權(quán)利和主義務了。預先追償權(quán)是保證人在履行保證責任之前，因特定事由發(fā)生而被法律賦予的一項權(quán)利，并不依附于其他任何一種權(quán)利，是完全獨立的。所以是主權(quán)利。
筆者也贊成這后一種觀點，即預先追償權(quán)是主權(quán)利，而否認前一種觀點，即不認為預先追償權(quán)是從權(quán)利。因為前一種觀點混肴了追償權(quán)與預先追償權(quán)的概念，將預先追償權(quán)等同于了追償權(quán)，否認了二者中的區(qū)別。
（五）預先追償權(quán)是一種救濟權(quán)
以后權(quán)救濟前權(quán)之牽連關(guān)系為標準進行的分類，我們可以把預先追償權(quán)定義為救濟權(quán)。
所謂救濟權(quán)是基于原權(quán)遭受侵害而發(fā)生的請求權(quán)。而原權(quán)是指基于法律規(guī)定的合法事實而發(fā)生的權(quán)利。追償權(quán)是保證人依保證合同約定，代為債務人向債權(quán)人履行全部或者部分債務后所形成的，向債務人追償其代為履行債務的一種權(quán)利。在債務人并未履行其擔保債務，就準備宣告破產(chǎn)或者進入清算程序，事后保證人必將依保證合同約定向債權(quán)人履行保證義務，代債務人履行債務。如果等到那時，即保證人追償權(quán)真正發(fā)生時，才允許保證人行使追償權(quán)，則債務人早已終止了，勢必無法實現(xiàn)。為了避免這種現(xiàn)象的發(fā)生，法律賦予保證人在債務人未履行擔保債務而進入破產(chǎn)或清算程序時，債權(quán)人也未提出債權(quán)申報的情況下，允許保證人預先行使追償權(quán)，是對保證人將可能遭受的經(jīng)濟損失的一種提前救濟。
（六） 預先追償權(quán)是一種專屬權(quán)
依據(jù)權(quán)利有無移轉(zhuǎn)性而作的分類，我們又可以將預先追償權(quán)定義為專屬權(quán)。
所謂專屬權(quán)，是相對于非專屬權(quán)而言的，是指依附于特定的權(quán)利主體，不能移轉(zhuǎn)于他人的權(quán)利。非專屬權(quán)是指可以與權(quán)利主體分離移轉(zhuǎn)于其他主體的權(quán)利。預先追償權(quán)作為一項財產(chǎn)權(quán)，依財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，本應該可以與權(quán)利主體分離移轉(zhuǎn)于其他主體，但預先追償權(quán)卻又具有他的特殊性，即有很強的法律身份依附性。
在保證合同中，債權(quán)人是基于對保證人的特殊信任而與保證人達成的保證協(xié)議。未經(jīng)債權(quán)人同意保證人不能隨意將自己承擔的保證責任的一部或全部轉(zhuǎn)讓給第三方，債務人也不能在未經(jīng)債權(quán)人同意而擅自變更保證人、擔保金額、擔保期限及擔保責任范圍等。可見，保證人的責任有很強的法律身份性，非保證人本人不能代為承擔保證義務，自然也不能代為享有保證權(quán)利，更何況該權(quán)利是法律所提前賦予特定擔保法律關(guān)系中的保證人的。這也是相對權(quán)的性質(zhì)所決定的。
因此，筆者認為預先追償權(quán)是一項專屬權(quán)。
（七）預先追償權(quán)是一種期待權(quán)
依據(jù)權(quán)利成立條件是否全部具備的標準，我們可以將預先追償權(quán)定為期待權(quán)。所謂期待權(quán)是成立要件尚未完全具備，但將來有可能完全具備，權(quán)利主體現(xiàn)時雖未實際取得，但將來有可能取得的權(quán)利。比如附生效條件或者生效期間而生效的權(quán)利。預先追償權(quán)是以追償權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)，而追償權(quán)又是以保證人履行保證責任為前提的。債務人因終止清算，債權(quán)人并未參與清算分配，勢必不能向債權(quán)人履行債務，必將導致保證人承擔保證責任。盡管保證人此時并沒有實際履行保證義務，但將來可能全部履行，即保證人雖沒有實際取得追償權(quán)，但將來因可能會履行保證義務而取得追償權(quán)。因此，符合期待權(quán)的特征，應歸類為期待權(quán)。
二、預先追償權(quán)適用條件的研究
我們可以通過字面解釋①，對《中華人民共和國擔保法》第32條規(guī)定的預先追償權(quán)進行學理分析，將得出其適用條件有以下幾項。
1、權(quán)利主體只能是保證人；
2、事實前提是債務人已進入破產(chǎn)還債程序；
3、債權(quán)人未申報債權(quán)；
4、權(quán)利行使必須在債權(quán)申報期內(nèi)；
5、權(quán)利行使方式是申報債權(quán)參加破產(chǎn)分配。
在一些法學教科書中，也認為預先追償權(quán)的適用條件如同上述五個方面。
可筆者并不完全同意這樣的觀點。在筆者看來，以上述五個條件來解釋《中華人民共和國擔保法》第32條規(guī)定，過于限制了預先追償權(quán)的適用范圍，沒能真正反映立法本意。
①袁禮斌：《法理學》，經(jīng)濟科學出版社1999年3月出版，第103頁。
因此，筆者嘗試著對預先追償權(quán)作以下擴充解釋。
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