[ 江澤利 ]——(2004-6-24) / 已閱37125次
①張斌律師個人網站地址：http://timeslaw.363.net ，見其中http://timeslaw.363.net/new_page_325.htm
②上海市共同綜合律師事務所網站地址：http://www.kyodo-lf.com，案例分析詳見http://www.kyodo-lf.com/z-1.htm所載文章。據電話詢問該所張繼華律師，稱該案并非虛構，確已經法院裁決，但他沒有告訴主審法院及案件號。
于是，筆者斗膽借畢業(yè)論文之機，在北京大學劉劍文教授精心指導下，做一次淺淺的嘗試，只希望為法學言論添點勢。因常識和水平有限，難免會有些片面，還希望得到老師和同學批評指正。
一、預先追償權權利類型的研究
預先追償權是法律賦予保證人的，允許保證人在債務人終止清算程序中，以保證之債務作為清算之債權預先申報，預先實現追償權的一種法律制度。根據江平教授民法理論中關于權利分類的原理①，參照不同標準，筆者認為可以將預先追償權劃定為以下類型。
（一）預先追償權是一種請求權
預先追償權是保證人基于法律規(guī)定而獲準的，預先向進入清算程序的債務人行使追償權的一種請求權。這是以該權利作用為標準進行劃分的。
所謂請求權，是權利主體根據法律規(guī)定或者合同約定向義務主體提出，要求其作為一定行為或不作為一定行為的權利。在民事法律關系中，這種權利通常是以權利人相應承擔一定義務為條件的，即通常是以權利人履行或將要履行一定義務為代價而獲取的，當然也有個別民事法律關系中的權利是不以履行義務為對價的，如在具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同中，受贈一方在同意接受贈予后，便有權請求贈予人履行贈予行為了。
①江平：《民法學》，中國政法大學出版社，2000年1月版，第82、83、84頁。
（二）預先追償權是一種財產權
根據權利所體現的利益不同，預先追償權又是一種財產權。所謂財產權是相對于人身權而言的，是以財產為標的，以經濟利益為內容的權利，它通常包括物權、知識產權、債權和繼承權等。
在這里，我們可以說預先追償權是一種債權，更進一步地分析后也可以稱它為準債權。這是法律所賦予的，由保證人將可能形成的追償權作為清算債權進行預先申報，以參加清算分配的一項民事權利。通過行使這項權利，保證人可以預先受償，以減少或者避免將來可能對債權人承擔保證責任后使其自身造成的經濟損失。
（三）預先追償權是一種相對權
以權利效力范圍不同為依據，我們又可以將預先追償權歸為相對權。所謂相對權是以特定的人為義務主體的民事權利，即相對權的效力只及于特定的義務主體。因此相對權又可稱為對人權。它不同于絕對權，是因為絕對權是以不特定的任何人為義務主體。因為絕對權的效力范圍及于不特定的任何人，故又稱為對世權。對世權的義務主體只承擔不作為的義務，沒有協(xié)助權利人實現其利益的作為義務，即只要不干涉妨礙權利主體行使權利，就算履行了義務。但對人權的義務主體是要用積極的作為來履行應盡義務的。當然，在某些情況下也有要求義務主體以不作為來實現相對權的權利主體的權利的。
預先追償權要求債務人以積極的作為方式來實現保證人追償權，是一種較為典型的相對權。它不僅要求保證人只能向債務人主張，而且要求債務人只能對保證人履行該清算債務。
（四）預先追償權是一種從權利
當以并存的兩個權利之間的依從關系來定分時，可以將民事權利分為主權利和從權利。所謂主權利，是相對于從權利而言的，指能夠獨立存在的那項權利；而將以主權利為存在前提，不能獨立存在的另一種權利定為從權利。
預先追償權是主權利還是從主權利呢？
對這一問題有二種絕然不同的觀點。其中一種觀點認為，預先追償權為從權利。持這種觀點的人認為，保證合同是債務人與債權人之間約定，在債務人不履行債務時，而由保證人按約定承擔保證責任的一種合同。與債權人和債務人之間主債務合同相對比，是依附于主債務合同的從合同。主合同明確的權利義務是主權利和主義務，而從合同中所明確的權利義務應當是從權利和從義務。從權利的實現和從義務的履行都是為主合同中的權利義務得以實現和履行服務的。追償權是法律賦予保證人，在履行保證義務后向債務人請求受償的權利，它是建立在保證人承擔保證責任基礎之上的，即是承擔從合同中的從義務基礎之上的一種權利。所以應當稱其中從權利。
而另一種觀點認為，預先追償權仍是主權利的，即是獨立存在的一項權利。持這種觀點的人認為，保證合同是保證人與債權人之間約定的，當債務人不履行債務時，保證人代為履行債務，以保證債權人債權實現的合同。根據合同分類理論，保證合同為主債務合同的從合同，但其約定的內容卻依然是獨立于主合同內容之外的獨立的權利和獨立的義務，只是保證合同的權利義務需要以主債務合同中的債務人不履行債務作為前提條件。前提條件成就時，該權利和義務就生效；前提條件不成就時，該權利和義務就不生效，即主債務合同中的權利義務的履行與否，只是從合同中所約定的權利和義務生效的條件，并非表明其間的主從關系。主合同中的債務人不履行主合同義務時從合同生效，而生效后的從合同中所約定的權利和義務就是獨立存在的主權利和主義務了。預先追償權是保證人在履行保證責任之前，因特定事由發(fā)生而被法律賦予的一項權利，并不依附于其他任何一種權利，是完全獨立的。所以是主權利。
筆者也贊成這后一種觀點，即預先追償權是主權利，而否認前一種觀點，即不認為預先追償權是從權利。因為前一種觀點混肴了追償權與預先追償權的概念，將預先追償權等同于了追償權，否認了二者中的區(qū)別。
（五）預先追償權是一種救濟權
以后權救濟前權之牽連關系為標準進行的分類，我們可以把預先追償權定義為救濟權。
所謂救濟權是基于原權遭受侵害而發(fā)生的請求權。而原權是指基于法律規(guī)定的合法事實而發(fā)生的權利。追償權是保證人依保證合同約定，代為債務人向債權人履行全部或者部分債務后所形成的，向債務人追償其代為履行債務的一種權利。在債務人并未履行其擔保債務，就準備宣告破產或者進入清算程序，事后保證人必將依保證合同約定向債權人履行保證義務，代債務人履行債務。如果等到那時，即保證人追償權真正發(fā)生時，才允許保證人行使追償權，則債務人早已終止了，勢必無法實現。為了避免這種現象的發(fā)生，法律賦予保證人在債務人未履行擔保債務而進入破產或清算程序時，債權人也未提出債權申報的情況下，允許保證人預先行使追償權，是對保證人將可能遭受的經濟損失的一種提前救濟。
（六） 預先追償權是一種專屬權
依據權利有無移轉性而作的分類，我們又可以將預先追償權定義為專屬權。
所謂專屬權，是相對于非專屬權而言的，是指依附于特定的權利主體，不能移轉于他人的權利。非專屬權是指可以與權利主體分離移轉于其他主體的權利。預先追償權作為一項財產權，依財產權的性質，本應該可以與權利主體分離移轉于其他主體，但預先追償權卻又具有他的特殊性，即有很強的法律身份依附性。
在保證合同中，債權人是基于對保證人的特殊信任而與保證人達成的保證協(xié)議。未經債權人同意保證人不能隨意將自己承擔的保證責任的一部或全部轉讓給第三方，債務人也不能在未經債權人同意而擅自變更保證人、擔保金額、擔保期限及擔保責任范圍等。可見，保證人的責任有很強的法律身份性，非保證人本人不能代為承擔保證義務，自然也不能代為享有保證權利，更何況該權利是法律所提前賦予特定擔保法律關系中的保證人的。這也是相對權的性質所決定的。
因此，筆者認為預先追償權是一項專屬權。
（七）預先追償權是一種期待權
依據權利成立條件是否全部具備的標準，我們可以將預先追償權定為期待權。所謂期待權是成立要件尚未完全具備，但將來有可能完全具備，權利主體現時雖未實際取得，但將來有可能取得的權利。比如附生效條件或者生效期間而生效的權利。預先追償權是以追償權為權利基礎，而追償權又是以保證人履行保證責任為前提的。債務人因終止清算，債權人并未參與清算分配，勢必不能向債權人履行債務，必將導致保證人承擔保證責任。盡管保證人此時并沒有實際履行保證義務，但將來可能全部履行，即保證人雖沒有實際取得追償權，但將來因可能會履行保證義務而取得追償權。因此，符合期待權的特征，應歸類為期待權。
二、預先追償權適用條件的研究
我們可以通過字面解釋①，對《中華人民共和國擔保法》第32條規(guī)定的預先追償權進行學理分析，將得出其適用條件有以下幾項。
1、權利主體只能是保證人；
2、事實前提是債務人已進入破產還債程序；
3、債權人未申報債權；
4、權利行使必須在債權申報期內；
5、權利行使方式是申報債權參加破產分配。
在一些法學教科書中，也認為預先追償權的適用條件如同上述五個方面。
可筆者并不完全同意這樣的觀點。在筆者看來，以上述五個條件來解釋《中華人民共和國擔保法》第32條規(guī)定，過于限制了預先追償權的適用范圍，沒能真正反映立法本意。
①袁禮斌：《法理學》，經濟科學出版社1999年3月出版，第103頁。
因此，筆者嘗試著對預先追償權作以下擴充解釋。
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