[ 王冠華 ]——(2020-11-10) / 已閱4447次
工程索賠事項解讀二：當事人資質
王冠華
【索賠事項】當事人資質
【索賠類型】
發包人索賠事項--承包人資質不足
【王律解讀】
所謂資質，根據現代漢語詞典的解釋，泛指從事某種工作或活動所應具備的條件、資格、能力等。就建設工程施工合同當事人而言，發包人一般是指法人和非法人組織，對農村個人住房建造以及家庭裝修等小型工程來說，自然人也可以成為建設工程施工合同的發包人。《城市房地產開發經營管理條例》第9條規定：“房地產開發主管部門應當根據房地產開發企業的資產、專業技術人員和開發經營業績等，對備案的房地產開發企業核定資質等級。房地產開發企業應當按照核定的資質等級，承擔相應的房地產開發項目。具體辦法由國務院建設行政主管部門制定。”第35條規定：“違反本條例規定，未取得資質等級證書或者超越資質等級從事房地產開發經營的，由縣級以上人民政府房地產開發主管部門責令限期改正，處5萬元以上10萬元以下的罰款；逾期不改正的，由工商行政管理部門吊銷營業執照。”上述條款規定了房地產開發企業資質等級核定以及未取得資質等級或者超越資質等級從事房地產開發經營的行政處罰措施。但是，我國建設施工法律法規并未對包括房地產開發企業在內的發包人無資質等級或者超越資質等級發包工程以及由此簽訂建設工程施工合同作出無效認定的規定，而且對于法律法規關于房地產開發企業核定資質等級的核定及其處罰的規定，學理上一般也認為該等規定屬于管理性的強制性規范，不具有效力性，因此，發包人資質不應影響建設工程施工合同的效力，相應地，也不會成為承包人的索賠事項。
關于承包人的資質及資質等級問題，根據住房和城鄉建設部印發的《建筑業企業資質標準》（建市〔2014〕159號），我國建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和施工勞務三個序列，其中，施工總承包序列設有12個類別，一般分為4個等級（特級、一級、二級、三級）；專業承包序列設有36個類別，一般分為3個等級（一級、二級、三級）；施工勞務序列不分類別和等級。施工總承包序列的12個類別分別是：建筑工程施工總承包、公路工程施工總承包、鐵路工程施工總承包、港口與航道工程施工總承包、水利水電工程施工總承包、電力工程施工總承包、礦山工程施工總承包、冶金工程施工總承包、石油化工工程施工總承包、市政公用工程施工總承包、通信工程施工總承包、機電工程施工總承包。專業承包序列的36個類別分別是：地基基礎工程專業承包、起重設備安裝工程專業承包、預拌混凝土專業承包、電子與智能化工程專業承包、消防設施工程專業承包、防水防腐保溫工程專業承包、橋梁工程專業承包資質、隧道工程專業承包、鋼結構工程專業承包、板腳手架專業承包、建筑裝修裝飾工程專業承包、建筑機電安裝工程專業承包、建筑幕墻工程專業承包、古建筑工程專業承包、城市及道路照明工程專業承包、公路路面工程專業承包、公路路基工程專業承包、公路交通工程專業承包、鐵路電務工程專業承包、鐵路鋪軌架梁工程專業承包、鐵路電氣化工程專業承包、機場場道工程專業承包、民航空管工程及機場弱電系統工程專業承包、機場目視助航工程專業承包、港口與海岸工程專業承包、航道工程專業承包、通航建筑物工程專業承包、港航設備安裝及水上交管工程專業承包、水工金屬結構制作與安裝工程專業承包、水利水電機電安裝工程專業承包、河湖整治工程專業承包、輸變電工程專業承包、核工程專業承包、海洋石油工程專業承包、環保工程專業承包、特種工程專業承包。
我國建設施工法律法規明文禁止資質不足的承包人承攬工程。資質不足包括未取得資質、超越資質等級以及借用資質三種情形。建設工程施工過程中，一旦發生承包人資質不足的問題，其法律后果依法是發、承包人之間簽訂的建設工程施工合同無效。司法實務中，因當事人的過錯和工程建設階段不同，對于建設工程施工合同無效后果的處理有所不同，主要表現為：1.因資質不足導致建設工程施工合同無效的，承包人已施工完成且經驗收質量合格的部分工程或者全部工程，承包人有權請求發包人參照合同關于工程價款的約定折價補償；2.因資質不足導致建設工程施工合同無效的，承包人已施工完成但經驗收不合格的部分工程或者全部工程，按照以下情形處理：（1）修復后的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用；（2）修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償；3.因資質不足導致建設工程施工合同無效的，發包人對因建設工程不合格造成的損失以及因設計變更、甲供材料不及時供應、甲指分包等導致承包人停工窩工、工期延誤等損失有過錯的，應當承擔相應的責任。
【適用條件】
1.承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義；
2.發包人對承包人資質不足不知情，無過錯；
3.承包人資質不足致使發包人發生損失。
【索賠依據】
一、民法典（2021年1月1日起施行）
第153條 違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無效。
第157條 民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。
第179條 承擔民事責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）繼續履行；（八）賠償損失；（九）支付違約金；（十）消除影響、恢復名譽；（十一）賠禮道歉。
法律規定懲罰性賠償的，依照其規定。
本條規定的承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。
第793條 建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。
建設工程施工合同無效，且建設工程經驗收不合格的，按照以下情形處理：（一）修復后的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用；（二）修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。
發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。
二、建筑法（2019年修訂）
第26條 承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。
禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。
第67條 承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。
三、建設工程質量管理條例（2019年修訂）
第25條 施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。
禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。
施工單位不得轉包或者違法分包工程。
四、最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）（法釋〔2009〕5號，自2009年5月13日起施行）
第14條 合同法第52條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。
五、最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見（法發〔2009〕40號，2009年7月7日）
15.正確理解、識別和適用合同法第52條第（五）項中的“違反法律、行政法規的強制性規定”，關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋（二）》第14條之規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。
16.人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。
六、最高人民法院關于印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知（法〔2019〕254號，2019年11月8日）
30.合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規的強制性規定為由認定合同無效，不當擴大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項規定的“強制性規定”明確限于“效力性強制性規定”。此后，《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》進一步提出了“管理性強制性規定”的概念，指出違反管理性強制性規定的，人民法院應當根據具體情形認定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實踐中又出現了另一種傾向，有的人民法院認為凡是行政管理性質的強制性規定都屬于“管理性強制性規定”，不影響合同效力。這種望文生義的認定方法，應予糾正。
人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規定慎重判斷“強制性規定”的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。
七、最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋〔2004〕14號，自2005年1月1日起施行）
第1條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第52條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
第4條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第134條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
第5條 承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。
八、最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（法釋〔2018〕20號，自2019年2月1日起施行）
第3條 建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。
損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。
第4條 缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
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