[ 王冠華 ]——(2020-11-10) / 已閱4448次
九、建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法（建市規〔2019〕1號，2019年1月3日）
第4條 建設單位與承包單位應嚴格依法簽訂合同，明確雙方權利、義務、責任，嚴禁違法發包、轉包、違法分包和掛靠，確保工程質量和施工安全。
第5條 本辦法所稱違法發包，是指建設單位將工程發包給個人或不具有相應資質的單位、肢解發包、違反法定程序發包及其他違反法律法規規定發包的行為。
第6條 存在下列情形之一的，屬于違法發包：（一）建設單位將工程發包給個人的；（二）建設單位將工程發包給不具有相應資質的單位的；（三）依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發包的；（四）建設單位設置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；（五）建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的。
第9條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。
前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。
第10條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（三）本辦法第8條第1款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的。
第11條 本辦法所稱違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。
第12條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：（一）承包單位將其承包的工程分包給個人的；（二）施工總承包單位或專業承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；（四）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；（五）專業作業承包人將其承包的勞務再分包的；（六）專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。
【索賠案例】
案例一
在XX市政設施修建有限公司（以下簡稱市政公司）與北方XX化學工業股份有限公司（以下簡稱XX化工公司）、大連XX施工有限公司（以下簡稱XX施工公司）建設工程施工合同糾紛一案[1]中，最高人民法院認為，根據原審已經查明的事實，市政公司在中標后未按工程設計及施工要求完成施工，且未經發包方XX化工公司同意，擅自將案涉工程轉包給XX施工公司施工，市政公司顯然存在過錯。事實上，亦因實際施工人XX施工公司所施工的大清河南北支石油管線埋深嚴重背離設計及規范要求，給XX化工公司造成損失，故原審判決判令市政公司與XX施工公司連帶承擔賠償責任，有事實和法律依據，并無不當。市政公司申請再審以XX化工公司明知工程轉包為由主張其無須承擔連帶賠償責任，理由不能成立。
案例二
在司XX與李XX、黑龍江XX集團房地產開發有限責任公司、XX縣教育建筑工程有限責任公司建設工程施工合同一案[2]中，最高人民法院認為，頤園府邸A、B棟工程地基基礎工程質量不合格，司XX無權請求參照施工合同約定主張該部分工程款。李XX在案涉開發項目的取得及運作過程中居于主導和支配地位，其將案涉工程發包給無建筑施工資質的個人即司XX承包施工，對合同無效及工程質量缺陷應當有所預見。本案中，XX建設工程質量檢測有限公司于2011年10月出具樁基檢測報告證明樁基滿足設計要求。根據一審法院查明的事實，直至2012年4月，頤園府邸A、B棟工程才停工撤場，即在案涉工程樁基檢測后至停工前，工程還在陸續建設。根據本案現有證據，不足以證明案涉工程的發包方、施工方、監理方和設計單位對樁基部分嚴格履行了法定結構驗收，發包人李XX對于案涉頤園府邸A、B棟樁基質量不合格及造成的損失亦具有過錯，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條第2款規定，也應承擔相應的民事責任。
案例三
在楊XX、江蘇XX建設工程有限公司（以下簡稱XX建設公司）與太倉XX投資管理有限公司（以下簡稱XX投資公司）建設工程施工合同糾紛一案[3]中，江蘇省高級人民法院認為，實際施工人楊XX未取得建筑施工資質，發包方XX投資公司明知其無資質仍指定要求楊XX承接施工，對合同無效負主要責任，且由外墻外保溫設計變更、甲供瓦片供應不足、甲指分包等原因導致的案涉窩工損失的直接原因均系XX投資公司過錯所致，故XX投資公司應對案涉窩工損失承擔主要責任。楊XX明知自己無建筑施工資質仍承接涉案工程、XX建設公司明知楊XX未取得建筑施工資質仍按發包方XX投資公司的要求將涉案工程分包給楊XX施工，其對合同無效均負次要責任。綜合考慮各方當事人對合同無效的過錯程度，以及造成窩工損失的具體原因，本院認定案涉窩工損失承擔責任的比例為：XX投資公司90%、XX建設公司5%、楊XX5%。
【索賠建議】
1.為了確保工程質量和施工安全，我國建設施工法律法規明確規定借用資質的掛靠行為無效，明確禁止施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式使用其他施工企業的名義承攬工程，因此，實踐中，原則上應禁止無資質、超越資質、借用資質承攬工程；
2.發、承包雙方均應盡到充分、嚴格的資質審查義務，嚴格按照《建筑業企業資質標準》規定的資質等級標準與具備相應施工承包資質的承包人、分包單位簽訂建設工程施工合同，避免因自身過錯承擔不利后果。
注釋：
[1]參見（2019）最高法民申5769號民事裁定書。
[2]參見（2017）最高法民再247號民事判決書。
[3]參見（2019）蘇民終466號民事判決書。
作者簡介：北京盈科（烏魯木齊）律師事務所股權高級合伙人、管委會副主任、執業律師，九三學社新疆區委法律專門委員會主任，聯系電話：18699089007。
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