[ 陳召利 ]——(2020-12-25) / 已閱15876次
《民法典》時代，共同擔保人之間有無法定追償權？ ——兼評《民法典擔保部分解釋》（征求意見稿）
作者：陳召利，江蘇云崖律師事務所合伙人
【摘要】《民法典》頒布后，共同擔保人之間有無法定追償權，依然爭議很大，主要有肯定說、否定說與立法沉默說。肯定說主要依據(jù)《民法典》第七百條證立，但是難以自圓其說，尤其是物上擔保人對債權人并不負有債務，與保證人并無成立連帶債務的可能。否定說更為合理，《民法典》時代，共同擔保人之間并無法定追償權。但是，《民法典擔保部分解釋》（征求意見稿）第十三條也有值得商榷之處。
【關鍵字】民法典；共同擔保；共同保證；混合擔保；相互追償
一、問題之提出
共同擔保，是指多人為同一債務提供擔保，主要包括三種情形：（1）多人提供保證，一般稱之為共同保證；（2）多人提供物的擔保，包括抵押、質押等；（3）部分人提供保證，部分人提供物的擔保，一般稱之為混合擔保。
我國《擔保法》第十二條[1]僅規(guī)定了共同保證人之間的追償規(guī)則，有約定從約定，無約定視為連帶責任，共同保證人之間可以相互追償。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號，以下簡稱《擔保法解釋》）第三十八條第一款[2]增加規(guī)定了混合擔保人之間同樣可以相互追償。
但是，《物權法》第一百七十六條[3]僅僅規(guī)定混合擔保情形下提供擔保的第三人承擔擔保責任后對債務人的追償權，而未規(guī)定對其他擔保人的追償權。因此，混合擔保人之間是否繼續(xù)享有法定追償權，不無疑問。
最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第56條對混合擔保中擔保人之間的追償問題予以明確，否定了混合擔保人之間的法定追償權。其認為，被擔保的債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的,擔保法司法解釋第38條明確規(guī)定,承擔了擔保責任的擔保人可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。但《物權法》第176條并未作出類似規(guī)定,根據(jù)《物權法》第178條關于“擔保法與本法的規(guī)定不一致的,適用本法”的規(guī)定,承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償?shù)?人民法院不予支持,但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償?shù)某狻?br>
《民法典》第三百九十二條延續(xù)了《物權法》第一百七十六條的規(guī)定，《民法典》第六百九十九條[4]刪除了《擔保法》第十二條有關“各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證”及相互追償?shù)囊?guī)定，結論似乎不言而喻。但是，《民法典》時代，共同擔保人之間有無法定追償權，依然爭議很大。
二、幾種不同的觀點
觀點一：肯定說。
肯定說認為，《民法典》第七百條[5]肯認了共同擔保人之間享有法定追償權，該觀點以高圣平教授為代表[6]。其認為，依據(jù)《民法典》第七百的規(guī)定，“享有債權人對債務人的權利”，傳達著保證人取代債權人的位置成為債權人的基本思想，不能簡單地基于文義，解釋為此時保證人僅對債務人主張主債權。這種情形屬于債權的法定移轉，與債權的約定移轉在法效果上相一致。與第五百四十七條進行體系理解，保證人得以享有債權人對債務人的權利，也取得與債權相關的從權利，自然包括保障主債權實現(xiàn)的其他保證債權和擔保物權，都由保證人清償承受。與第六百九十九條相結合理解，承擔保證責任的保證人也取得對其他保證人、其他物上保證人的擔保權利。
觀點二：否定說。
否定說認為，《民法典》否定了共同擔保人之間享有法定追償權，該觀點以崔建遠教授[7]、立法機構人員和最高人民法院為代表。全國人大法工委民法室主任黃薇主編的《民法典解讀》叢書《物權編解讀》對第三百九十二條解讀時認為，“本條對此沒有明確作出規(guī)定，但我們研究認為，在當事人沒有明確約定承擔連帶擔保責任的情況下，規(guī)定各擔保人之間相互追償是不妥的。”該叢書《合同編解讀》（上冊）對第六百九十九條解讀時也提出，“物權法制定的時候，原則上就確定了混合共同擔保人之間沒有相互追償權的規(guī)則。此次民法典編纂中曾經(jīng)嘗試在混合共同擔保的多個保證人之間引入追償權，但最終綜合考慮，仍然延續(xù)了混合同擔保人之間沒有相互追償權的規(guī)則。那么在此條所涉的人的擔保中，多個保證人之間有無相互追償權應與混合共同擔保作體系化解釋，人保中的多個保證人之間也不應該有相互追償權，除非當事人特別約定。”
最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編的《中華人民共和國民法典理解與適用》系列叢書對第700條保證人的追償權解讀時也認為，關于共同保證人之間是否享有追償權的問題，其傾向性觀點是：共同保證人之間關于追償權如無約定，應無追償權。
最高人民法院于2020年11月9日公布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>擔保部分的解釋》（征求意見稿）第十三條第三款明確規(guī)定，“擔保人之間未對承擔擔保責任后的責任分擔問題作出約定，且不構成連帶共同擔保，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人分擔向債務人不能追償部分的損失的，人民法院不予支持。”直接否定了共同擔保人之間享有法定追償權。
觀點三：立法沉默說。
立法沉默說認為，我國《民法典》對此沒有作出規(guī)定，留待司法實踐和商業(yè)實踐進一步發(fā)展，從而最終在廣泛凝聚共識的基礎上加以解決，構成了“立法的有意沉默”，不屬于法律漏洞。該觀點以王利明教授為代表[8]。
三、觀點評析
總的來說，存在實質性分歧的就是肯定說與否定說。事實上，王利明教授在民法典立法期間，曾經(jīng)專門著文主張，“混合共同擔保人之間的追償權在權利屬性上屬于法定追償權而非代位追償權，連帶責任理論、法定債權移轉等不能替代混合共同擔保中的追償權，由于混合共同擔保具有實現(xiàn)公平價值、分散風險、鼓勵擔保、防止道德風險等功能，因此，民法典物權編應對此加以明確肯定。”[9]該文詳細闡述了肯定說的各項理由。
與之相應地，崔建遠教授在《混合共同擔保人相互間無追償權論》一文中針對肯定說的各項理由進行了逐一反駁，其中最有力的論證就是，債權人對于物上擔保人所享有的是就擔保物優(yōu)先受償?shù)奈锷险埱髾啵⒉皇莻鶆章男姓埱髾唷Ｓ纱耍锷蠐Ｈ藢τ趥鶛嗳艘簿筒⒉回撚袀鶆眨圆粫c保證人負同一債務，從而并無成立連帶債務的可能。至于將視野延伸至公平、效率、風險分配和道德風險以及當事人預期等方面，肯定說并不占上風。在意思自治、整體交易安排及利益衡量等方面，否定說明顯地處于優(yōu)勢地位，而意思自治原則恰恰是民商法的基本原則。筆者深以為然。
特別需要說明的是，肯定說依據(jù)《民法典》第七百條的規(guī)定主張保證人“享有債權人對債務人的權利”，可以擴張至債權人對保證人享有的從權利，筆者認為此種理解難以成立。一方面通過與《民法典》第五百一十九條規(guī)定的法定代位權規(guī)則對比可知，“享有債權人對債務人的權利”應當受到前一句“向債務人追償”的限制，并未提及有權向其他保證人追償。而且，整部民法典始終將債務人與保證人、抵押人、出質人予以區(qū)別表述，從未出現(xiàn)過某個條文將保證人、抵押人、出質人與主債務人統(tǒng)稱為“債務人”，因此，將《民法典》第七百條中的“債務人”牽強附會地解釋為主債務人與擔保人，也有違體系解釋。
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