[ 曾杰 ]——(2021-7-30) / 已閱6747次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任
中心思想：
結合辦案實踐經驗，在除去司法實踐中常見的認定傳銷所涉商品是否貨真價值、是否虛假宣傳等問題的情況下，我們認為，團隊計酬式傳銷的認定原則，即案件中的核心問題實際就是兩個：
第一個問題：如何判定到底是以銷售商品為目的，還是以無限制的拉人頭為目的？是否有直接的數據化論證、展示方法，而不是進行感性討論。
第二個問題：到底是以銷售業績還是以拉人頭數量或入門費為返利依據？
從這兩個問題出發，辯護律師要注意的關鍵問題是，在針對平臺財務和后臺數據的審計報告時，應該著重于以下幾個數據，若沒有這些數據，則可以根據相關線索合理要求辦案機關調取。如：
1.比較所有的用戶中，哪些是真實的消費者，哪些成為了傳銷制度下的銷售者？
2.審查各級會員的平均購買商品業績，到底是為了消費商品還是獲得返利資格？
3.針對平臺的商品的單價、發貨量、發貨數據、消費場景、產品本身是快消品還是耐用品或生產性工具（比如礦機或者云算力）等等進行研究，以判定真實的消費者購買情況。
正文：
在大量的組織、領導傳銷活動罪刑事案件中，如果是有真實的商品，乃至是有一定功效或者價值的商品作為傳銷行為的交易對象，一般會引發一個常見的爭議。即案件性質到底是屬于涉嫌刑事犯罪的詐騙型傳銷，還是不構成犯罪的團隊計酬式傳銷？
很多觀點認為，只要有真實的商品，就一定不屬于犯罪型傳銷，而應該是團隊計酬型傳銷也就不構成犯罪。因此，在大量這類案件中，爭議的焦點并不是傳銷模式本身，反而是商品是否貨真價實。但是，這只是公訴人或者部分審判機關不得已而為之的“曲線救國指控”，從指控欺騙性來證明傳銷。此種方式會導致在認定行為性質到底是詐騙、虛假廣告還是組織、領導傳銷活動等罪名之間時模糊不清，回避了團隊計酬真實返利來源認定和核心目的認定的正面問題。因此，本文將直面此類問題，并從實踐角度作出一些探索和思考，希望能對司法實踐的研究有所貢獻，由于引用了若干具體案例模式分析而導致文章篇幅較長，敬請諒解。
1.什么是團隊計酬式傳銷？
兩高一部在2013年的《關于辦理組織領導傳銷銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條中提到，傳銷活動的組織者或者領導者通過發展人員，要求傳銷活動的被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是“團隊計酬”式傳銷活動。
對于這種傳銷活動，兩高一部的司法意見認為不構成犯罪活動，同時這一規定與《禁止傳銷條例》中團隊計酬式傳銷中的規定基本概念一致。因此可以總結出，團隊計酬式傳銷活動在學術界也定義為經營型傳銷活動，屬于一種違法《禁止傳銷條例》的行政違法活動，由市場監督管理部門處理，并不構成刑事犯罪。而如果以拉人頭為目標的傳銷活動，學術界則定義為詐騙型傳銷，就會涉嫌犯罪，這種情況下就屬于公安部門的刑事管轄范圍。
通過對大量高質量審判案例的分析，犯罪型傳銷的目的不是銷售商品就是拉人頭，不斷地把消費者變為銷售者，讓其支付入門費、升級費用。因此，這種模式下消費者購買的目的不再是消費商品，而是變為發展下線。如果是正常的商業代理或者銷售系統，大量真實消費者的數量應該是遠遠大于代理商人數，但在傳銷犯罪中，大量的消費者反而會轉化為初級代理商，也就是底層銷售者，當中的少數人通過逐步升級，并從中獲得各種返利。
因此，在司法實踐中如何區分團隊計酬式傳銷行為和拉人頭為目的傳銷的問題，一直都是一個熱門。所以兩高一部關于傳銷犯罪的司法意見，在提到團隊計酬的同時也附帶性強調了，形式上采取“團隊計酬”方式，但實質上屬于“以發展人員的數量作為計酬或者返利依據”的傳銷活動，應以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。
2.團隊計酬在司法實踐中如何區分？
首先，根據司法意見的觀點，以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。因此，團隊計酬式傳銷可以總結兩個特點：
第一，團隊計酬式傳銷活動是以銷售商品為目的。
第二，團隊計酬式傳銷是以銷售業績為計酬依據。
也就是說，目的和計酬依據是判定團隊計酬式傳銷的關鍵點，由此也就產生了兩個疑問。
第一個問題：如何判定到底是以銷售商品為目的，還是以無限制的拉人頭為目的？
第二個問題：到底是以銷售業績還是以拉人頭數量或入門費為返利依據？
對于此問題，司法實踐中一般會有一種判定原則，即直接證明銷售的貨幣或者資格費用為虛假或毫無價值。比如銷售的是某種毫無價值或者價值與價格懸殊過大的“虛假商品”，或者在數字貨幣類傳銷案中直接證明其發行的數字貨幣、代幣等是空氣幣，而沒有實際落地產品，配合以虛假宣傳、沒有在主網上線并公開節點、沒有采取真實的區塊鏈技術開發等等，來證明產品本身的虛假性，進一步證明其不是以銷售該商品為目的，而是以拉人頭為目的。
但是，這種論證方法存在一個顯而易見的問題，即商品存在虛假性的話只能證明該模式存在虛假廣告罪或者詐騙的嫌疑，也就是具有欺騙性，沒有以銷售真實的商品為目的，卻不能直接推導其是以拉人頭為目的。
所以，在這類案件的認定方法中，除了對商品本身進行判定，是否還有其他更直接的方法可以對拉人頭問題進行審查？如最高檢的指導案例檢例第41號葉經生被控傳銷案中，檢方的重點論證方向第一個就是先指控構成層級化返利（構成傳銷），第二則是拉人頭（傳銷犯罪）。其中談到，該案平臺“以推薦的人數作為發放傭金的依據系直接以發展的人員數量作為計酬依據，區域業績及返利資金主要取決于參加人數的多少，實質屬于以發展人員的數量作為提成獎勵及返利的依據，本質為拉人頭。”
這種論證方法雖然針對了問題的核心本質，但是從論證方法上看，指導案例依然對如何拉人頭、為何認定拉人頭為目的這些核心問題沒有做出詳細的論法說理。
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