[ 肖佑良 ]——(2021-11-5) / 已閱3684次
評(píng)張明楷《刑法學(xué)》第六版上集（二）
“刑法學(xué)的本體是解釋論，亦即，在妥當(dāng)?shù)姆ㄕ軐W(xué)原則、刑事政策的指導(dǎo)下，基于社會(huì)生活、聯(lián)系具體案例，對(duì)刑法規(guī)范做出解釋（實(shí)定刑法的解釋學(xué)），發(fā)現(xiàn)刑法的真實(shí)含義。”
“刑法教義學(xué)雖然以刑法文本為依據(jù)，但并不是對(duì)法律文本的簡(jiǎn)單闡釋，而是既要發(fā)現(xiàn)法律的真實(shí)含義，又要解決具體問(wèn)題的創(chuàng)造性活動(dòng)。”
“刑法教義學(xué)從來(lái)就沒(méi)有將刑法制度視為封閉的規(guī)范系統(tǒng)，相反，懂得刑法制度向生活事實(shí)開(kāi)放，懂得刑法的真實(shí)含義只能在生活事實(shí)中發(fā)現(xiàn)，懂得社會(huì)變遷必然導(dǎo)致法條含義的變遷，懂得任何解釋結(jié)論都不是終局性的真理。”
“法條的字面含義并不等于法條的真實(shí)含義，而且語(yǔ)言的特點(diǎn)決定了法條可能具有多種字面含義。只有以法條的目的為導(dǎo)向，才能揭示法條的真實(shí)含義。”
述評(píng)：
張教授的論述中，“法律的真實(shí)含義”被反復(fù)提及。到底啥是法律的真實(shí)含義？書(shū)中沒(méi)有給出答案。以“故意殺人的”規(guī)范為例，其真實(shí)的含義至少包括：把人掐死，把人溺死，把人毒死，把人燒死，把人槍殺，把人用刀殺死，把人推下懸崖摔死，開(kāi)車將人撞死等等。從字面上看，除了用刀殺人，用槍殺人，與刑法規(guī)范“故意殺人的”字面含義相吻合外，其他的情形，與“故意殺人的”字面含義，是云泥之別，風(fēng)馬牛不相及。教科書(shū)說(shuō)，以目的為導(dǎo)向，能夠發(fā)現(xiàn)“法律的真實(shí)含義”。問(wèn)題是，目的解釋之目的導(dǎo)向，確定的只是大方向。只有大方向，沒(méi)有明確具體的路徑指引，類推解釋被納入刑法處罰范圍，將是無(wú)法避免的。原因在于，類推解釋（侵害法益）情形，與擴(kuò)大解釋（侵害法益）情形，沒(méi)有明確的界限。如何區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋，是刑法解釋學(xué)永恒的課題。例如，破壞大型拖拉機(jī)剎車裝置的，將公共交通工具的“汽車”解釋成農(nóng)用工具的“大型拖拉機(jī)”；將“變?cè)煊袃r(jià)票證”解釋成“偽造有價(jià)票證”等情形。從規(guī)范保護(hù)目的出發(fā)，根本無(wú)法區(qū)分，它們是擴(kuò)大解釋，還是類推解釋。
讓法條回歸本原，即法條是行為整體，是客觀事物。如果具體案例中的行為整體，與刑法分則法條對(duì)應(yīng)的行為整體，具有相同性質(zhì)，那么具體案例中的行為整體，直接按照法條中的罪名與法定刑處理。也就是相同客觀事物，相同處理。透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，能夠?qū)崿F(xiàn)了明確具體的路徑指引。性質(zhì)相同的，就是擴(kuò)大解釋；性質(zhì)不同的，就是類推解釋。因此，前述刑法學(xué)永恒的課題，就迎刃而解了。顯然，前述字面含義迥然不同的種種弄死人的行為，性質(zhì)完全相同，都是擴(kuò)大解釋，都成立故意殺人罪。至于，將“汽車”解釋成“大型拖拉機(jī)”，將“偽造有價(jià)票證”解釋成“變?cè)煊袃r(jià)票證”，性質(zhì)就不相同了，就是類推解釋。因此，破壞大型拖拉機(jī)不成立破壞交通工具罪，變?cè)煊袃r(jià)票證的不構(gòu)成偽造有價(jià)票證罪。
在刑法教義學(xué)看來(lái)，刑法分則規(guī)范是個(gè)虛擬概念，不對(duì)應(yīng)具體的客觀事物，而是對(duì)應(yīng)了違法或者合法的兩種性質(zhì)不同的客觀事物的組合。舉個(gè)例子，故意殺人犯罪，與正當(dāng)防衛(wèi)殺人，法警槍決死刑犯，這三種行為分別是違法或者合法的兩種性質(zhì)不同的客觀事物。然而，刑法教義學(xué)認(rèn)為，它們都是滿足“故意殺人的”這個(gè)構(gòu)成要件的。所以，刑法分則構(gòu)成要件是黑白同框的。這與客觀事實(shí)明顯不符。因?yàn)槲覈?guó)刑法分則條文，罪狀都是直接描述危害社會(huì)行為的本質(zhì)特征的。罪狀不包括正當(dāng)合法的行為。即使按照刑法教義學(xué)，罪狀具有犯罪類型化功能，當(dāng)然排除構(gòu)成要件黑白同框。還有，從語(yǔ)言邏輯看，刑法第二百三十二條：故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。顯然，“故意殺人的”這個(gè)概念，唯一對(duì)應(yīng)的客觀事物，就是故意殺人犯罪這個(gè)行為實(shí)體，不包括合法行為實(shí)體。否則，合法行為亦要處罰，前后相互矛盾，首尾不一致。
刑法教義學(xué)的犯罪定義，是符合構(gòu)成要件，違法，有責(zé)的行為。在三階層中，代表罪刑法定的構(gòu)成要件，違法性，有責(zé)性，貌似各管三分之一。由于構(gòu)成要件符合性的判斷，并不是行為整體的判斷，而是各個(gè)構(gòu)成要件要素的判斷。而各個(gè)構(gòu)成要件要素，又有各自不同的理論學(xué)說(shuō)。再加上，違法性理論，有責(zé)性理論，都各有不同的理論學(xué)說(shuō)。所以，刑法教義學(xué)的犯罪認(rèn)定，早己演變成為各種理論學(xué)說(shuō)輪番上陣，包打天下了。而且，所有的理論學(xué)說(shuō)，都宣稱自己是代表罪刑法定原則的。以偶然防衛(wèi)為例，竟然有五種理論學(xué)說(shuō)共存，罪與非罪，罪重與罪輕，可以任意選擇。可見(jiàn)，罪刑法定原則，早已被理論學(xué)說(shuō)完全架空了。刑法教義學(xué)的真面貌，罪與非罪，罪重與罪輕，不是罪刑法定說(shuō)了算，而是理論學(xué)說(shuō)說(shuō)了算。刑法學(xué)者為了掩人耳目，堅(jiān)持不懈地給研習(xí)者洗腦，教科書(shū)越來(lái)越厚。其中的內(nèi)容，猶如天馬行空，不著邊際，極易產(chǎn)生高大上的錯(cuò)覺(jué)，《刑法學(xué)》第六版讀下來(lái)，沒(méi)有人不迷糊的。最糟糕的是，《刑法學(xué)》第六版及類似著作，會(huì)對(duì)刑法研習(xí)者辦案產(chǎn)生嚴(yán)重干擾，因誤判而出現(xiàn)錯(cuò)案，接連不斷。
“就眾所周知的許霆案而言，法學(xué)家與法官都完全可能在知道案件事實(shí)真相之后，先憑借自己經(jīng)過(guò)訓(xùn)練的直覺(jué)得出其行為構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論（或假設(shè)），然后再論證案件事實(shí)與盜竊罪的犯罪構(gòu)成的符合性。甚至可能出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：法學(xué)家與法官在找到適用的刑法條文之前，憑直覺(jué)認(rèn)為許霆的行為肯定構(gòu)成犯罪，至于構(gòu)成什么犯罪，需要對(duì)相關(guān)法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成進(jìn)行再探索、再發(fā)現(xiàn)，從而使案件事實(shí)與特定的犯罪構(gòu)成相符合”
評(píng)述：
許霆案，張教授發(fā)表了《許霆案的定罪與量刑》一文，其中存在常識(shí)性錯(cuò)誤。一是，許霆的行為是違反銀行管理者意志的行為。其理由是，根據(jù)金融規(guī)則，銀行管理者僅同意存款人取出與其存款額相應(yīng)的現(xiàn)金。不會(huì)同意取款超出存款額的情形。問(wèn)題是，張教授忘記了一個(gè)事實(shí)，當(dāng)銀行自身出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)，儲(chǔ)戶就完全有可能，取出金額超出存款的金額。此時(shí)，儲(chǔ)戶并沒(méi)有違反銀行管理者的意志。二是，盜竊的對(duì)象，只能是他人事實(shí)上占有的財(cái)物。許霆172次成功取款，每一次都是交易行為，每一筆錢都是雙方進(jìn)行交易后，銀行支付給許霆的。這個(gè)事實(shí)是有充分證據(jù)證明的。只是在交易的過(guò)程中，銀行自己發(fā)生了支付錯(cuò)誤。在172次成功交易中，許霆168次提出取款1000元的請(qǐng)求（是請(qǐng)求，不是指令。不要想當(dāng)然地、天真地認(rèn)為自己可以向銀行電腦發(fā)出取款指令），4次提出取款2000元的請(qǐng)求，銀行柜員機(jī)把許霆的取款請(qǐng)求報(bào)送給銀行主機(jī)（服務(wù)器）時(shí)，出現(xiàn)錯(cuò)誤，實(shí)際報(bào)送的，是許霆168次請(qǐng)求取款1元，4次請(qǐng)求取款2元。由于許霆賬戶中有176.97元，銀行主機(jī)（服務(wù)器）同意了許霆168次取款1元的請(qǐng)求和4次取款2元的請(qǐng)求，每次同意后都扣除了許霆賬戶余額1元或者2元。涉案柜員機(jī)收到銀行主機(jī)（服務(wù)器）返回的同意取款的指令后，啟動(dòng)了支付現(xiàn)金的流程。此時(shí)的柜員機(jī)，并不是支付銀行主機(jī)（服務(wù)器）同意支付的1元或者2元，而是按許霆取款1000元或者2000元的請(qǐng)求進(jìn)行支付的，產(chǎn)生了支付錯(cuò)誤。所有這些錯(cuò)誤，柜員機(jī)和銀行主機(jī)均有記錄的。支付錯(cuò)誤就是許霆案的全部真相（詳情參閱筆者其他文章）。所以，本案根本不存在盜竊對(duì)象。三是，盜竊行為的特征是轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有，其方式?jīng)]有特別限定：就轉(zhuǎn)移占有的取得型財(cái)產(chǎn)罪而言，只要不是符合其他財(cái)產(chǎn)罪特征的行為，就可能被評(píng)價(jià)為盜竊行為。許霆利用自己的借記卡和ATM機(jī)故障取出17萬(wàn)余元的行為，屬于將銀行占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為。如前所述，許霆取得的每一筆錢，都是銀行與許霆雙方進(jìn)行交易后，由銀行支付給許霆的。張教授對(duì)取款存款是銀行與儲(chǔ)戶之間交易行為的實(shí)質(zhì)，并不了解，卻斷言許霆實(shí)施了“把銀行占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為”，完全是子虛烏有的主觀臆測(cè)。
許霆案是個(gè)假案。本案最關(guān)鍵的證人，就是負(fù)責(zé)柜員機(jī)程序升級(jí)出錯(cuò)的那位技術(shù)員，他對(duì)許霆案真相了如指掌。然而，他的證詞沒(méi)有裝入案卷，鑄成錯(cuò)案。本案案發(fā)后，負(fù)責(zé)維護(hù)涉案柜員機(jī)運(yùn)行的廣電運(yùn)通公司在第三天就全額賠償了廣州市商業(yè)銀行全部損失的錢款。這充分說(shuō)明，廣州市商業(yè)銀行和廣電運(yùn)通公司已經(jīng)查清楚了事故原因及責(zé)任劃分。
許霆案在案證據(jù)能夠否定盜竊定性。許霆成功取款172次，余額僅有1.97元之后，許霆仍然連續(xù)按鍵取款三次以上，每次都是請(qǐng)求取款2000元，都沒(méi)有取款成功，原因是余額不足2元了。在此之前，有四次請(qǐng)求取款2000元，都成功了。此時(shí)，柜員機(jī)中仍然還有數(shù)萬(wàn)元現(xiàn)金。假如盜竊成立的話，最后三次，每次都會(huì)成功取款2000元，就是理所當(dāng)然的。然而，事實(shí)并非如此。許霆最后多次取款不成功，除了有許霆本人的供述，還有同案人郭安山的證詞印證的。
現(xiàn)代銀行已經(jīng)電子化、數(shù)字化、智能化之后，銀行電腦系統(tǒng)所承擔(dān)的工作，在過(guò)去還沒(méi)有電腦的時(shí)候，全部都是銀行工作人員承擔(dān)的。銀行電腦系統(tǒng)是對(duì)銀行工作人員的替代。所以，銀行電腦知道，就是銀行知道。許霆案，銀行是交易的參與方，全程都參與其中。機(jī)器知道，就是銀行知道，根本不存在盜竊的可能性。還有，許霆案是程序瑕疵造成的。這種情況，完全可以人為地重現(xiàn)的。弄一臺(tái)柜員機(jī)和一臺(tái)服務(wù)器，把兩者連接起來(lái)組成個(gè)最簡(jiǎn)單的銀行電腦系統(tǒng)。再把有瑕疵的程序裝入柜員機(jī)，就可以模擬出許霆案的情景來(lái)。讓那些認(rèn)定盜竊的人上柜員機(jī)反復(fù)操作一番，就會(huì)愰然大悟，所謂盜竊定性，原來(lái)是自己憑空臆測(cè)出來(lái)的。
“被害人被違章車輛撞死，現(xiàn)場(chǎng)留下了肇事車輛的油漆，也有人記住了肇事車輛的車牌號(hào)，警察找到了該車，但該車被車主擦掉了車上的血跡，修補(bǔ)了車上的痕跡，并將車輛涂上了其他顏色的油漆。雖然可以肯定該車為肇事車輛，但車主拒不承認(rèn)自己駕駛了該車，也拒不說(shuō)明誰(shuí)駕駛了該車。顯然，如果車主沒(méi)有觸犯交通肇事罪，就觸犯了幫助毀滅證據(jù)罪。如果贊成擇一認(rèn)定，則應(yīng)認(rèn)定車主的行為構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪”
評(píng)述：
被害人被撞死了，肇事者駕車逃逸。偵查機(jī)關(guān)找到了肇事車輛，遇到車主拒不承認(rèn)自己駕駛了該車，也拒不說(shuō)明誰(shuí)駕駛了該車的情形。遇到本案這種情況，實(shí)務(wù)部門(mén)不會(huì)贊成擇一認(rèn)定。實(shí)務(wù)部門(mén)會(huì)推定車主就是肇事者，直接認(rèn)定車主成立交通肇事罪（逃逸）。當(dāng)然，這種推定法入罪，允許車主提供合理解釋出罪。
如果擇一認(rèn)定，定幫助毀滅證據(jù)罪，對(duì)被害人非常不利，不能提附帶民事訴訟，被害人的權(quán)利得不到及時(shí)保障。更糟糕的是，這種擇一認(rèn)定輕罪，將會(huì)鼓勵(lì)交通肇事者逃逸。因?yàn)榻煌ㄕ厥绿右莺螅懿怀姓J(rèn)，擇一認(rèn)定幫助毀滅證據(jù)罪，法定刑為三年以下，而交通肇事逃逸，甚至逃逸致人死亡的，量刑法定刑為三年以上七年以下，或者七年以上有期徒刑。
“犯罪構(gòu)成是不法與責(zé)任的有機(jī)整體，因而是犯罪類型。日本刑法理論對(duì)構(gòu)成要件是不是犯罪類型存在爭(zhēng)議。例如，假若認(rèn)為故意殺人罪的構(gòu)成要件包含殺人故意的要素，過(guò)失致人死亡罪的構(gòu)成要件包含過(guò)失的要素，那么，故意殺人罪、故意傷害（致死）罪、過(guò)失致人死亡罪的構(gòu)成要件就不同，于是，構(gòu)成要件成為犯罪類型。反之，故意殺人罪、故意傷害（致死）罪、過(guò)失致人死亡罪的構(gòu)成要件相同，于是，構(gòu)成要件就不是犯罪類型。本書(shū)認(rèn)為，我們依然可以使用犯罪構(gòu)成的概念，從而使犯罪構(gòu)成成為犯罪類型。例如，故意殺人罪與故意傷害（致死）罪，雖然客觀不法相同，但責(zé)任不同，因而可以說(shuō)犯罪構(gòu)成不同。所以，雖然極少數(shù)情況下，構(gòu)成要件不是犯罪類型，但可以通過(guò)犯罪構(gòu)成這一上位概念實(shí)現(xiàn)犯罪類型的個(gè)別化”
評(píng)述：所謂的犯罪構(gòu)成是不法與責(zé)任的有機(jī)整體。問(wèn)題在于，與責(zé)任對(duì)應(yīng)的故意與過(guò)失，并不是客觀存在。行為人實(shí)施危害社會(huì)行為時(shí)，其內(nèi)心世界既不會(huì)出現(xiàn)故意，也不會(huì)產(chǎn)生過(guò)失。所謂的故意，所謂的過(guò)失，是人們（包括行為人）在案發(fā)后，對(duì)行為人所實(shí)施的危害社會(huì)行為，進(jìn)行評(píng)價(jià)得出的結(jié)論，然后再?gòu)?qiáng)加給行為人實(shí)施危害社會(huì)行為時(shí)之內(nèi)心世界的。實(shí)際情況是，行為人實(shí)施危害社會(huì)行為時(shí)，主客觀是統(tǒng)一的，也就是說(shuō)，主觀內(nèi)心世界與客觀外在世界，實(shí)際是同一個(gè)危害社會(huì)的行為。
構(gòu)成要件，即刑法分則規(guī)范，對(duì)應(yīng)的是行為整體，是實(shí)體，是客觀事物，本身具有犯罪類型個(gè)別化功能。根本不需要通過(guò)教科書(shū)中虛擬的，所謂犯罪構(gòu)成這一上位概念，以實(shí)現(xiàn)犯罪類型個(gè)別化。特別要強(qiáng)調(diào)的是，故意殺人罪，故意傷害（致死）罪，過(guò)失致人死亡罪，這三個(gè)罪名構(gòu)成要件所對(duì)應(yīng)的客觀行為，彼此涇渭分明。這是沒(méi)有任何疑義的。教科書(shū)宣稱，這三個(gè)罪名構(gòu)成要件相同。這是重大誤解。這充分說(shuō)明：沒(méi)有實(shí)踐支撐，理論無(wú)從談起。
“構(gòu)成要件符合性的判斷，是將案件事實(shí)與構(gòu)成要件進(jìn)行對(duì)應(yīng)的過(guò)程。所以，司法人員必須以構(gòu)成要件為指導(dǎo)歸納案件事實(shí)，然后判斷案件事實(shí)是否與構(gòu)成要件相符合”
評(píng)述：
案件事實(shí)是特定的客觀存在。在刑法教義學(xué)語(yǔ)境下，構(gòu)成要件是虛擬的，不對(duì)應(yīng)具體的客觀事物，不是特定的客觀存在。案件事實(shí)是實(shí)的，而構(gòu)成要件是虛的，一實(shí)一虛，不可能實(shí)現(xiàn)目光往返。然而，刑法教義學(xué)的經(jīng)典流行語(yǔ)：目光要在案件事實(shí)與刑法規(guī)范之間不斷往返。這不是天馬行空么？實(shí)際上，教科書(shū)式的構(gòu)成要件符合性判斷，無(wú)法直接作出。必須在構(gòu)成要件范疇內(nèi)，首先選擇違法或者合法類型之后，再與案件事實(shí)進(jìn)行比較，進(jìn)而作出構(gòu)成要件符合性判斷。另外，‘歸納案件事實(shí)，需要以構(gòu)成要件為指導(dǎo)’也是個(gè)偽命題。如果真的這樣操作，極易出現(xiàn)先入為主、以偏概全的錯(cuò)誤，導(dǎo)致案件事實(shí)歸納出現(xiàn)偏差，不客觀，不全面。實(shí)際上，歸納案件事實(shí)，只與證據(jù)材料、經(jīng)驗(yàn)法則有關(guān)，與構(gòu)成要件一毛錢的關(guān)系都沒(méi)有。顯而易見(jiàn)，刑法教義學(xué)把簡(jiǎn)單的事情人為地復(fù)雜化了。
構(gòu)成要件是特定的客觀存在。案件事實(shí)也是特定的客觀存在。實(shí)務(wù)中在規(guī)范與案件事實(shí)之間，直接實(shí)現(xiàn)目光不斷往返，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，確定兩者性質(zhì)是否相同。案件事實(shí)的歸納，不需要以構(gòu)成要件作指導(dǎo)，案件事實(shí)全部建立證據(jù)裁判規(guī)則、經(jīng)驗(yàn)法則的基礎(chǔ)之上。定罪過(guò)程，就是透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)的過(guò)程，就是全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則、經(jīng)驗(yàn)法則的過(guò)程。定罪結(jié)論完全建立在客觀事實(shí)基礎(chǔ)之上。沒(méi)有被推翻的可能性。更重要的是，定罪結(jié)論，確定是唯一的。相比之下，刑法教義學(xué)虛擬理論滿天飛，故弄玄虛，許多人被教科書(shū)忽悠瘸了，竟然深信不疑。可見(jiàn)，教義學(xué)洗腦非常厲害。所謂‘法門(mén)一入深似海，從此癡迷不由人’，可謂是害人害己。
“我國(guó)刑法分則的大多數(shù)法條都規(guī)定了兩個(gè)以上的法定刑幅度，故大多數(shù)犯罪都可以分為基本犯與加重犯（包括加重構(gòu)成要件與加重量刑規(guī)則）。一個(gè)行為只有符合基本犯的成立條件，才可能因?yàn)榫邆浼又厍楣?jié)進(jìn)而成立對(duì)應(yīng)的加重犯，適用加重的法定刑。如若不符合基本犯的成立條件，則不可能因?yàn)榫邆浼又厍楣?jié)而成立加重犯。”
評(píng)述：加重犯的成立，不需要符合基本犯的成立條件。否則，有些案件根本無(wú)法處理。例如，長(zhǎng)沙貨拉拉案控方定性為過(guò)失致人死亡。由于該案并不存在現(xiàn)實(shí)的過(guò)失致人死亡的行為，因而被辯方和輿論抓住把柄，使得網(wǎng)上出現(xiàn)許多聲援被告人的聲音，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰判緩刑釋放后，反悔先前的認(rèn)罪認(rèn)罰，提起了上訴。控方陷入被動(dòng)，都沒(méi)敢抗訴。
貨拉位案不是過(guò)失犯罪，而是是故意犯罪，應(yīng)認(rèn)定為非法拘禁罪（致人死亡）。貨拉拉司機(jī)，沒(méi)有按照原規(guī)劃行駛路線行駛，而是偏航駛往偏僻路線，被害人心生恐懼，四次提醒偏航，兩次要求停車，貨拉拉司機(jī)都不予理睬，還態(tài)度惡劣，致使被害人驚恐萬(wàn)分，被迫跳車逃離，因而發(fā)生墜亡事故。由于先前沒(méi)有賺到搬運(yùn)費(fèi)，加之等待女孩來(lái)回往返搬運(yùn)貨物裝車，等待時(shí)間稍長(zhǎng)，貨拉拉司機(jī)對(duì)被害人心生不滿與怨恨，在貨拉拉前往目的地的行進(jìn)過(guò)程中，又聽(tīng)女孩說(shuō)到目的地后，女孩又要自己搬運(yùn)貨物卸車，又沒(méi)有機(jī)會(huì)賺取搬運(yùn)費(fèi)，貨拉拉司機(jī)怨恨情緒失控，態(tài)度惡劣。貨拉拉司機(jī)是受被害人雇請(qǐng)而來(lái)的，被害人四次提醒偏航，兩次要求停車。毫無(wú)疑問(wèn)，女孩對(duì)司機(jī)的動(dòng)機(jī)和目的產(chǎn)生了懷疑，應(yīng)該停車，向被害人解釋清楚。尤其是，發(fā)現(xiàn)女孩出現(xiàn)將身體往車窗外探的動(dòng)向時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即停車，也必須立即停車。這是貨拉拉司機(jī)完全可以做到的。然而，貨拉拉司機(jī)在極度怨恨情緒影響下，失去了理智，完全無(wú)視被害人的正當(dāng)要求，強(qiáng)制女孩跟隨車輛按照偏航路線繼續(xù)行進(jìn)，導(dǎo)致悲劇發(fā)生。
貨拉拉這種小型貨車，駕駛位與副駕駛位，間隔不大，司機(jī)要搶救被害人，完全是可以做到的。這可以做偵查實(shí)驗(yàn)的。即使按照貨拉拉司機(jī)所言，跳車前后，只有三秒鐘，也是完全能夠抓住被害人的。貨拉拉在行進(jìn)中，只要司機(jī)騰出一只右手，甚至騰出兩只手，一把抓住被害人的身體，被害人不可能跳出車窗，發(fā)生墜亡事故。實(shí)際上，事故發(fā)生時(shí)，貨拉拉司機(jī)由于極度怨恨被害人，失去了理智，發(fā)現(xiàn)女孩有危險(xiǎn)舉動(dòng)時(shí)，不積極采取有效防范措施，聽(tīng)之任之，并不奇怪。
本案貨拉拉司機(jī)，應(yīng)該停車而拒不停車，強(qiáng)制女孩跟隨車輛按照偏航路線繼續(xù)行進(jìn)，屬于刑法第二百三十八條非法拘禁罪狀中的“以其他方法非法剝奪他人人身自由的”非法拘禁行為。需要強(qiáng)調(diào)的是，如果沒(méi)有發(fā)生被害人跳車墜亡事故，貨拉拉即使從起點(diǎn)駛往終點(diǎn)，非法拘禁時(shí)間也僅有二十余分鐘，屬于情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪。但是，由于本案非法拘禁行為導(dǎo)致被害人跳車墜亡，符合非法拘禁致人死亡結(jié)果加重犯的構(gòu)成要件，所以成立非法拘禁罪（致人死亡），法定刑是十年以上。
如果信奉成立結(jié)果加重犯，必須先成立基本犯的教科書(shū)理論，不僅上述案例定不了罪，而且還有下述案例，同樣無(wú)法定罪處理。某男為了向某女追討債務(wù)，夜深駕車停在馬路邊，等待下夜班后騎電動(dòng)車回家的某女，發(fā)現(xiàn)某女后，某男下車將某女截住，并用繩子捆住雙手拖入車廂后排，然后駕車離開(kāi)，坐在后排某女想辦法打開(kāi)車門(mén)，然后跳車企圖逃跑，結(jié)果腦袋撞地身亡。恰好被經(jīng)過(guò)的公安民警發(fā)現(xiàn)而案發(fā)。前后時(shí)間經(jīng)過(guò)約十分鐘。按照教科書(shū)上述理論，此案也無(wú)法定罪。然而，如果依據(jù)非法拘禁罪的結(jié)果加重犯的構(gòu)成要件，直接認(rèn)定非法拘禁罪（致人死亡），不僅符合罪刑法定原則，而且罰當(dāng)其罪。此案例與前述貨拉拉案例有很大相似之處。貨拉拉案因?yàn)榉欠ň薪麜r(shí)間短，拘禁行為特征不典型，不顯眼，加之前述不符合實(shí)際的理論誤導(dǎo)，致使該案一審時(shí)公檢法三機(jī)關(guān)都出現(xiàn)誤判，定性偏離了案件事實(shí)。
“例如，兩名被告人冒充警察進(jìn)入被害人房間后，使用輕微暴力推搡四名被害人，要求四人抱頭蹲下不要?jiǎng)樱S后拿走被害人用于違法活動(dòng)的電腦等財(cái)物。如果撇開(kāi)冒充警察的事實(shí)，被告人的輕微暴力行為不足以壓制被害人的反抗。如果對(duì)冒充警察實(shí)施暴力的行為進(jìn)行整體評(píng)價(jià)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，正是輕微暴力、脅迫結(jié)合了冒充警察的行為，才產(chǎn)生了壓制被害人反抗的效果。既然如此，就難以否認(rèn)被告人的行為成立搶劫罪。但是，對(duì)被告人的行為不能適用‘冒充軍警人員搶劫’的規(guī)定。這是因?yàn)椋俺渚爝@一行為已經(jīng)評(píng)價(jià)為基本犯的構(gòu)成事實(shí)。根據(jù)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則，當(dāng)一個(gè)情節(jié)已經(jīng)被評(píng)價(jià)為基本犯的構(gòu)成事實(shí)時(shí)，該情節(jié)就已經(jīng)對(duì)定罪發(fā)揮了作用，既不能將該情節(jié)作為從重處罰的量刑情節(jié)，更不能作為加重處罰的情節(jié)。”
評(píng)述：
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