[ 朱光忠 ]——(2004-11-3) / 已閱57184次
公司章程若規定，股東向非股東轉讓股權的，必須經過全體股東的1/3(甚至更低比例)同意。這樣的規定是否有效?筆者認為，應當是無效條款。因為《公司法》第35條第二款規定“必須經全體股東過半數同意”屬于強制性規范。“過半數同意”是最低要求，并非指導性標準。如果公司章程的規定低于公司法的最低要求，則此種規定應當是無效的。
3、公司法未規定時，章程對股權轉讓限制條款的效力。
有些公司在章程中規定，股東要求轉讓股權的，必須提起3個月（時間或長或短）向董事會書面提出。這樣的規定，是有效還是無效？公司法沒有涉及。實踐中有不同意見，持無效觀點者認為，股東有轉讓股權的自由，公司章程不得超越公司法的范圍對股權轉讓問題作出特別限制。持有效觀點者認為，公司章程可以在不與公司法規定沖突的前提下作出特別規定。筆者贊同后一種觀點，即有效論。
首先，根據我國《公司法》第22條的規定，有限公司章程應當載明“股東轉讓出資的條件”。轉讓股權的條件若僅僅指公司法規定的條件，那章程又何必寫入?對于公司章程的記載事項，通說分為三類：絕對必要記載事項、相對必要記載事項和任意記載事項。 我國《公司法》未作此劃分，但學者多認為《公司法》第22條第一款規定的前十項屬于絕對必要記載事項。 ，因此，股東轉讓股權的條件作為章程絕對必要記載事項，應當作哪些規定呢？對此，一些國家對公司章程實行“不得重復”原則，如美國《示范公司法（修訂本）》規定，“在公司章程中不需要開列任何在本法中已列舉的公司權利”。 我國公司制度實行時間較晚，公司行為不規范，股東的公司法律意識不強，尚無“不重復”原則的限制。但毫無疑問，章程可以并且應當在不違背法律的前提下對股東轉讓股權的條件予以細化和補充。江平教授認為，章程是由投資人自己制定的，它不能違反公司法強制性規定，但仍可作出許多自己的規定。
其次，認定有效體現了股東的意思自治原則。公司法具有私法性質。私法自治、權利本位等原則都適用于公司法。 所以，在市場經濟條件下，公司法中仍要貫徹股東、當事人意思自治原則，否則會變成僵化的公司法。
最后，股權轉讓作為一種交易行為，應當允許章程對交易條件作出規定。如法國《商事公司法》第47條規定，除章程有限制性規定外，股份在股東之間自由轉讓。
三、股東變更登記對股權轉讓合同的影響。
（一）、股東變更登記與股權轉讓合同的成立。
我國《公司登記管理條例》第23條規定，公司變更登記事項，應當向原公司登記機關申請變更登記。未經核準變更登記，公司不得擅自改變登記事項。該條例第31條同時規定：“有限責任公司變更股東的，應當自股東發生變動之日起30日內申請變更登記，并應當提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明”。我國《公司法》第36條規定：“股東依法轉讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊。”根據上述法律規定，股東轉讓股權涉及兩個登記變更，一個是股東工商登記的變更，另一個是公司股東名冊的變更。“兩個變更”對股權轉讓合同的成立是否有聯系或者影響？筆者認為，“兩個變更”與股權轉讓合同的成立沒有聯系，也沒有影響。因為合同屬于合意范疇，合同體現的是當事人的主觀意思表示，不涉及效力評價問題。股權轉讓人與受讓人就股權轉讓的主要條款達成一致，或者符合我國《合同法》第37條等所規定的情形，股權轉讓合同即告成立。登記等手續都是當事人合意之外的因素，不屬于合同成立要件范疇。
（二）、股東變更登記與股權轉讓合同的生效。
我國《合同法》第44條規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。例如，中外合資企業的股權轉讓合同必須經過原批準機關的批準，獲得批準成為法定生效要件；國有股權轉讓合同必須經過政府或者主管部門的批準，未經批準的，股權轉讓合同不發生法律效力。《合同法》第45條規定，附生效條件的合同，自條件成就時生效。對這些方面，實踐中并無爭議，問題在于，如未辦理股東“兩個變更登記”，股權轉讓合同的效力如何，公司法并未作出明確規定。筆者認為，未辦理股東變更登記并不影響合同的效力，股權轉讓合同仍然有效。
因為股權轉讓合同是當事人意思自治的結果，是一種債權行為，根據合同產生的權利是一項債權。債權為請求權、對人權、相對權。 因此，應根據合同法、債法的規則來判定其效力。對于登記來說，主要是針對權利的轉移而言的。 特別是最高人民法院頒布《關于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》后，使這一問題變得更加明確，該解釋第9條規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力。”《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)第6條也作出了類似規定，即“當事人以商品房預售合同未按照法律行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。”
股東變更登記既然不是股權轉讓合同的生效要件，那么股權轉讓合同到底何時生效？筆者認為，股權轉讓合同成立后，并不能立即生效。因為我國公司法規定，向非股東轉讓股權，必須經全體股東過半數同意。并且在同等條件下，其他股東有優先購買權。而“不違反法律和社會公共利益”是合同的生效要件之一，合同之所以能產生法律效力，就在于當事人的意思表示符合法律的規定。 并且《最高人民法院關于適用<婚姻法>若干問題的解釋(二)》第16條第一款第(一)項規定，夫妻雙方（一方不是股東）協商一致將出資額部分或者全部轉讓給該股東的配偶，過半數股東同意、其他股東明確表示放棄優先購買權的，該股東的配偶可以成為該公司股東。綜上，筆者認為股權轉讓合同應當在過半數股東通過并且其他股東均放棄優先購買權時生效。未滿足此要件的，合同未生效。
（三）、股東變更登記與股權轉讓合同的履行
實踐中，有人認為股權轉讓合同一旦生效，轉讓標的（股權）自動轉移至受讓人，受讓人即取得股東資格。這是一種誤解。因為合同的生效不等于合同的履行。股權轉讓合同的生效，只是確定了合同的可履行性。合同關系為達到一定法律目的之手段，其首要法律目的，乃在將債權轉變為物權或與物權具有相等價值的權利。 因此，合同目的的實現，必須借助于履行行為。
股權轉讓合同中，受讓人的主要履行義務是支付股份轉讓金，轉讓人的主要義務是將股權讓渡給受讓人。動產物權的轉移以交付為準（特別情形除外），不動產物權的轉移以登記完成為準。由于股權既不屬動產，也不屬不動產，自然不能套用此物權變動規則。股權（指有限公司，下同）與股票也不同。股票屬于有價證券，為特別動產 。記名股票以背書方式轉讓，無記名股票以交付為轉讓，若是上市公司股票，則通過證券交易所的自動交易系統進行清算交割。
股權應采取何種方式轉移，我國法律并未作出規定。理論上主要有以下三種觀點：
其一、工商變更登記說。認為股權自公司登記機關核準登記之日起轉移。理由有三：① 股東的股權產生于公司的登記和設立，其轉讓當以登記為要件；② 出資證明書和股東名冊只是公司出具和控制的股權證明形式，易出現不規范的隨意行為，不具有登記所具有的公示力和公信力；③ 股權的價值甚至超過不動產，為防止和減少可能的紛爭，有必要規定與不動產轉讓類似的登記生效要件。 實踐中工商部門均持這種觀點，其法律依據是《國家工商行政管理局關于股權轉讓有關問題的答復》（工商企字〔２０００〕第２６２號）中規定：“股東轉讓股權，出讓人與受讓人簽訂轉讓協議后，受讓人直接支付出讓人已繳付公司的出資額，不必再向公司重新入資，經公司登記機關核準變更登記后，成為公司股東。”
其二、股東名冊變更說。認為股權自公司將受讓人等情況記載于股東名冊之日起轉移。理由是：公司股東名冊登記屬于商事登記之設權性登記。登記的性質決定了相關權利何時誕生。股權轉讓合同成立之后，其僅在合同當事人之間生效，其能否取得股權取決于公司的態度，公司的認可在形式上表現為股東名冊的變更。只有在公司股東名冊變更之后，新老股東的交替方才在法律上真正完成。
其三、通知轉移說。認為股權轉讓合同生效后，轉讓人應當書面通知公司依法辦理相關的變更手續，股權自公司收到轉讓人書面通知之日起轉移。
筆者贊同第三種觀點，即通知轉移說。
1、雖然《最高院關于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》第9條后段規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”但股權轉讓合同的標的是股權，股權不是所有權。多數學者認為，股權是獨立的民事權利。 “股權是揉和財產權能和內部管理權能于一體的獨立的權利形態，因此，股權就是股權，難謂界于物權與債權之間的權利。” 顯然，該解釋系針對物權的變動而言，股權是否適用，值得商榷。
辦理股東工商變更登記，主要是出于一般行政管理的需要，與權利的轉移應當無關。若以辦理工商變更登記為股權變動的生效要件，按照不動產變動的規則，工商部門應頒發相應的權利證書。實際上，工商部門并不頒發權利證書。受讓人無法知道自己何時成為公司股東。并且申請辦理變更登記的是公司而非合同當事人，若是設權性登記，則申請辦理“過戶手續”的應是股權轉讓當事人。從這個角度看，法律要求辦理股東工商變更登記僅是為了強化對公司的監管。并無決定股權變動之意。
申請辦理工商登記之文件系公司制作并提交，公司辦理股東名冊變更（或者修改公司章程之“股東姓名、名稱及出資額” 條款）在前，辦理工商變更登記在后，實踐中往往是辦理了公司股東名冊或者章程關于股東條款的變更，但未及時或疏于辦理工商變更登記，因此，在公司股東名冊與工商登記文件記載不一致時，應當以公司的股東名冊或者章程為準。
2、以公司股東名冊變更為股權變動之界點也不妥當。
首先，我國《公司法》第36條規定：“股東依法轉讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊。”據此規定，公司辦理股東名冊變更是在“股東依法轉讓出資后”。公司辦理股東名冊變更之時，股權已經發生轉讓。
其次，實踐中，一些公司并未設置股東名冊，習慣上通過修改公司章程的股東條款來證明股東權的存在。若以股東名冊的變更作為股權變動的依據，可能引起不必要的糾紛發生。
再次，我國臺灣《公司法》規定，股單（指出資證明書）的轉讓，非經受讓人的本名或名稱記載于股單，并將受讓人的本名或者名稱及住所記載于股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。 臺灣《公司法》第12條規定,已登記之事項有變更者，應為變更登記，否則不得以其事項對抗第三人。 日本《有限公司法》第20條規定，若股東疏于記載，則不得以其轉讓對抗公司和其他第三人。《韓國商法》第337條規定第一款規定：“轉移記名股票，若未在股東名冊上記載受讓人的姓名及其住所，則不得對抗公司”。從上述相關規定可以看出，這些國家或地區均將股東名冊的變更作為股權變動的對抗要件，而非生效要件。
最后，出資證明書、股東名冊、工商登記文件均為股權的表現形式，只是持有人不同，出資證明書由股東持有，股東名冊由公司持有，工商登記文件存于公司登記機關。這“三種憑證”或是由公司簽發、記載，或者由公司申請辦理，均為公司所控制。而權利的轉移應體現合同當事人的意思，這三種股權表現形式所起的主要是證據作用。
3、“通知轉移說”的優越性。
（1）股權表現的是一種價值形態，其轉移不可能像有體物一樣交付占有，其外在表現為“三種憑證”（出資證明書、股東名冊及工商登記文件），內在屬性為“兩種權利”（參與公司管理的共益權和分配公司盈利的自益權）。一個完整的股權轉移應當包括公司對“三種憑證”的變更和受讓人對“兩種權利”的行使。并且“股權是既含權利，也含義務和責任的綜合性權益”。 故股權轉移應符合其自身的特點。股權轉讓合同生效后，轉讓人在書面通知公司依法辦理相關變更手續后，他在合同中的股權讓渡義務就已經履行完畢。公司若怠于或者拒絕履行記載股東姓名/名稱、簽發出資證明書等法定義務，致使受讓人無法行使股東權的，受讓人可以起訴公司，要求公司履行記載、簽發義務。轉讓人若怠于或者拒絕通知公司辦理變更手續，受讓人可以起訴轉讓人履行通知義務。
（2）充分尊重合同當事人的意思自治。有利于保護雙方當事人的合法權益。不會因公司怠于或者拒絕辦理記載、簽發、申請等法定義務而影響受讓人行使股權。
（3）采取通知轉移方式，不僅簡便易行，有利于交易的效率，而且也有利于交易的安全。可以促使公司及時辦理相關變更手續，保持“三種憑證”的一致性。
（作者單位：中國德力西集團法律中心）
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