[ 曲田 ]——(2004-11-21) / 已閱37270次
論信用證欺詐及信用證欺詐例外原則概述
法01s-1 曲田
摘要： 信用證已成為國際金融和貿易領域廣泛采用的重要支付手段。我國有關信用證的司法案例不斷增加。本文介紹了信用證欺詐的種類，信用證的欺詐例外制度的理論和判例，以及信用證欺詐的司法救濟問題。借以探討中國在信用證欺詐方面的立法和司法問題。
1 信用證的欺詐
1.1信用證欺詐的定義。
1.11對于信用證欺詐的含義在UCP中沒有信用證欺詐的規定。
國際商會UCP500沒有對欺詐下一個定義，也沒有對信用證欺詐作出規定。首先UCP500沒有像UCC5那樣有專門的定義章節。因為國際商會負責制定UCP500的銀行技術委員會在經過嘗試和努力之后認為，"很清楚，在統一慣例500中提出一個明確的術語章節是一個可怕的嘗試。"其次是因為"這將引起許多國家委員會之間的爭議，而且不能保證對這些定義的下法能取得國際間的一致意見，所以這個嘗試被放棄了。"因而UCP的從過去到現在的各個版本中也沒有關于欺詐的定義或規定。
1.12 信用證欺詐在英美法和大陸法中的定義
在英美成文法和判例法對對信用證的欺詐部專門下定義。因為英美兩國的法官認為在判例中下定義是一件危險的事情。所以在英美，一般的把民商事判例通用的欺詐定義適用于信用證欺詐的定義。即欺詐是“任何故意的錯誤表述（misrepresentation）事實或真相以便從另一人處獲得好處。”在black’s law dictionary （布萊克法學字典）中關于欺詐的定義是：有意的曲解真相以便其他人依賴該曲解的真相從而從他人處獲得本不屬于他自己的有價值的事物或某種法律上的權利。通過語言或行為，通過說謊或錯誤的引導造成法律上的損失。有時欺詐和惡意（bad faith）是同義詞。大陸法國家法院也一般的適用民法上的欺詐概念來界定信用證的欺詐。
1.2 信用證欺詐的種類
信用證欺詐的種類多種多樣，結合本文按照學理上的主體來分可分為以下幾種。即受益人做出的欺詐和第三方做出的欺詐，以及買方所進行的欺詐
1.21由受益人做出的欺詐
受益人做出的欺詐是信用證欺詐中最為常見的欺詐，其表現形式為偽造單據和偽造、變造信用證。偽造單據是指受益人在貨物根本不存在的情況下，以偽造的和信用證要求相符的單據使銀行因表面上單證相符而無條件付款，從而達到詐取信用證項下的款項的目的的信用證欺詐。根據UCP500的規定，受益人要提交商業發票、保險單據和運輸單據，其中提單是受益人主要的偽造目標。一種方式是通過偽造提單的內容，受益人在單據中做欺詐性陳述：此種欺詐方式，單據是真實的，貨物也實際存在，但裝運的貨物不是信用證所要求的貨物，而是殘次品或廢物。由于受益人所提交的偽造的單據表面上都符合信用證要求的條款，開證行必須付款，其結果是導致買方遭受損失。而偽造信用證主要是行為人通過編造虛假的根本不存在的銀行開出信用證或者假冒有影響的銀行的名義開出假信用證。變造信用證是行為人在真實、合法的銀行信用證結算憑證的基礎上或以真實的銀行信用證結算憑證為基本材料，通過剪接、挖補、涂改等手段改變銀行信用證結算憑證的內容和主要條款使其成為虛假的信用證。
在保守的英國的判例中嚴格的從信用證欺詐的主體上說只有信用證中的受益人做出的欺詐才是信用證的欺詐。
1.22由第三方所做出的欺詐。
對于第三人做出的欺詐，在法學界有著很大的爭議。在《美國統一商法典》第三篇、第四篇的規定可知，因偽造和變造產生的風險應由從偽造者手中拿到該流通票據的一方承擔。據此可以類比認為，在信用證第三方偽造和變造進行欺詐時，正是因為賣方（即受益人）從這些第三方手中拿到了單據并遞交給了銀行，因此賣方理應承擔欺詐風險。這種觀點認為由于賣方比買方先接觸到單據，可以更早的發現單據異常。而且買方有對所提交的單據的真實性和單據與信用證條款的相符性有一項默示的保證責任。所以賣方應承擔欺詐的風險。
在英國的判例中，則有著不同的觀點。英國的法官和學者認為如果欺詐由第三人做出且受益人或交單人不知道單據中含有欺詐，則不適用于欺詐的例外。但是如果受益人知曉或參與其中，則可能適用于欺詐例外。有學者認為英國這樣做導致了欺詐危險的增加，因而對于打擊欺詐是十分不利的。
從信用證獨立性原則的法律基礎和欺詐例外的目的分析，筆者認為英國的做法是可取的。從欺詐例外原則創設的目的來看，它旨在保護銀行和開證申請人（即買方）不受表面相符而實際存有欺詐的單據侵害。然而，無論是受益人欺詐還是第三人欺詐都會對銀行和開證申請人的利益造成同等的損害。所以如果僅對受益人的欺詐適用該原則，而對第三人的欺詐置之不理，則顯然不符合上述目的，也不符合民法的公平原則。但是從適用欺詐例外原則的調查和舉證角度來看，對于受益人是否參與其中或暗示第三人做出欺詐是十分困難的。所以在司法的操作上很有難度。
1.23買方的欺詐
從買方的角度而言，利用跟單信用證進行欺詐的主要手段是開立“軟條款”信用證，如在信用證中要求賣方根本無法得到的單據，從而以單證不符拒付貨款騙取貨物。軟條款欺詐在法學理論上和法律規定上，均沒有統一的或覺權威的定義表述。一般認為，“軟條款”是指由開證申請人要求在信用證中加列的，由其控制信用證的生效條件和限制單據結匯效力的條款。眾所周知，不可撤銷信用證一經開出，在有效期內，未經受益人及有關當事人的同意，開證行不得片面修改或撤銷，只要受益人提供的單據表面符合信用證條款，開證行就必須履行付款義務。但是，買方利用賣方急于出口的愿望和一些外貿業務人員經驗不足等缺點，在信用證中規定一些可令申請人或開證行完全控制交易進程，有權隨時解除付款責任的條款，這就是所謂的信用證“軟條款”（Soft Clause）或稱陷阱條款（Pitfall Clause），軟條款”信用證究其實質就是一種變相的可撤銷信用證，讓受益人對貨款的權利毫無保障可言。
值得注意的是，在中國的國內銀行界和貿易實務人士都將軟條款信用證也列為信用證欺詐的一種。但是從嚴格的意義上說軟條款并不是信用證欺詐的一種。因為信用證欺詐是以單據和信用證的條款嚴格相符為前提的。而軟條款欺詐則是在信用證中規定一些特殊條款限制單據的結匯效力。其理由恰好就是信用證受益人提交的單據和信用證的條件條款不符。在《信用證法律 THE LAW OF LETTERS OF CREDIT》一書中，作者金賽波指出：嚴格意義上說，軟條款欺詐并不是信用證欺詐的一種，至少不是本文所特指的信用證欺詐。最近最高人民法院公布的指導性判例更明白判決對信用證中的軟條款做了有效的確認，受益人只要接受了這樣的條款就必須遵守
而對于非單據條款的軟條款，在UCC中明確的說明信用證的承諾中包含有有一些非單據條件，開證人對于這些非單據條件不予理會，且認為未明列這些條件。
2利用信用證獨立性進行的欺詐
2.1 信用證的獨立性原則
信用證的獨立原則是其作為國際貿易組要支付機制的根本原則。能夠滿足國際貿易支付所要求的迅捷性（promptness）和確定性（certainty）”。 該原則的基本含義是指：不可撤銷的信用證(無論商業跟單信用證或備用信用證)應與該信用證據以產生或作為該信用證基礎的其它合同、協議和安排相互分離和獨立。這種分離和獨立的實質是將信用證的開立、兌付及糾紛解決與其它買賣合同、開證合同等基礎性或附屬性合同的效力、履行及糾紛隔離開來，使信用證能夠在相對自我封閉的安全環境中運行。獨立性原則還有一項重要功能是將信用證交易有關當事人的職責限定在各自最專長的領域內。例如，從專業分工角度來看，作為貿易雙方的商人對買賣的商品十分內行，他們擅長于貨物的品質、規格、價格、交貨時間地點、包裝、裝運方式等事項。然而，商人們對信用證付款條件和各種付款單據的審查以及如何實現用本國貨幣向外國賣方付款等事項則不夠熟悉，這些單據和金融事務的處理則是銀行的專長。正是由于獨立性原則的存在，使得信用證與買賣合同等基礎交易隔離開來，并保證銀行只負責處理信用證下代表著貨物或服務的單據和付款事項，而將基礎交易中的貨物或服務本身的問題留給商人們負責和處理，從而最大限度地體現了信用證交易中的專業分工原則和效率原則。在Herbert Mennen , et al v J.P. Morgan & C o . Inc , Morgan Guaranty Trust of New York 一案中法官說:“如果不堅持信用證的獨立性原則，那么適用其他原則就會破壞信用證作為商業中不可缺少的支付手段迅疾性的特征。
2.2信用證欺詐對信用證獨立性的挑戰
信用證的獨立性原則規定了信用證和基礎合同的相互獨立。祥而言之，信用證的開證行一旦開立信用證給受益人，只要受益人交付了和信用證條款或表面嚴格相符的單據，開證行就負有一項無追索權的對收益人的付款義務。而信用證的欺詐對信用證的獨立性原則提出了挑戰。由于信用證交易是單據交易，而所有單證文件都可以偽造。ＵＣＰ400與ＵＣＰ500第四條中規定：“在信用證的業務中，各有關方面處理的是單據，而不是與單據有關的貨物，服務及/或其他行為,因此信用證是針對單證文件而非貨物的.但是單據文件及其容易偽造,銀行職員中具備航運專業知識的人又極少,只憑借檢查單證一致后即付款,很容易被詐騙成功。ＵＣＰ中沒有規定銀行除審查單證一致以外的其他義務。在ＵＣＰ之下,銀行沒有任何審查假單證的義務.除非是單證表面已可看出是假單證,但是在現實中幾乎不存在這樣的情況。ＵＣＰ400第17條或ＵＣＰ500的第15條規定“銀行對于任何單據的形式，完整性，準確性，真實性，偽造或法律效力，或單據上規定的或附加的一般及/或特別條件,概不負責;對于單據所代表的貨物的描述,數量,重量,品質,狀況,包裝,交貨,價格或存在,或貨物的發貨人,承運人或保險人或其他任何人任何誠信或行為及/或不行為,清償能力及資信情況等,也不負責.”正是由于信用證獨立抽象性原則的上述內容，為欺詐者留下了可鉆的空子。特別是對買方而言風險更大。當買方發現賣方利用單據進行詐騙的情事后，只能依照貨物買賣合同規定向賣方追索貸款，與銀行無關。而事實上行騙者早已銷聲匿跡，索賠很難成功。
3信用證欺詐例外原則和其理論基礎。
3.1 信用證的欺詐例外原則
由于信用證欺詐現象在近年日益猖獗，信用證獨立抽象原則面臨著巨大的挑戰。因為如果固守該原則，不允許有任何例外，在遇到賣方有欺詐行為時，銀行仍按單據在表面上與信用證相符即予以付款，買方就會遭受嚴重的損失，而銀行也會面臨著兩難的處境：如果堅持信用證獨立原則，開證申請人和開證行就會造成損失，如果不堅持信用證的獨立性原則，則嚴重的損害了銀行本身的聲譽，破壞信用證作為國際商業支付手段可靠保證的機制。對于信用證欺詐對信用證獨立性的挑戰，法律很難做出一個適當的平衡，但又不得不做出平衡。在著名的Sztejn一案中，法官說到信用證的獨立性原則不能擴展到保護通過明顯的欺詐求得支付的肆無忌憚的賣方。按照美國《統一商法典》有關信用證的第五篇第5—109條 和其它國家的判例、司法解釋，如果受益人的行為構成了對信用證開證人或開證申請人的嚴重欺詐(material fraud)，則開證人可自行決定拒付信用證；或者當開證人不同意拒付時，也可由開證申請人向有管轄權的法院申請采取禁令或類似措施阻止信用證的兌付。這一規定和作法實際上允許以基礎交易中產生的受益人的嚴重欺詐去阻止信用證本身的履行，從而突破了將基礎交易與信用本身分開和隔離的獨立性原則，排除了獨立性原則在此種條件下的適用，成為獨立性原則適用中的一項例外規定。這種特殊規定和作法被稱為信用證獨立性的欺詐例外(fraud exception)。
3.2信用證欺詐例外理論基礎
各國一致認為，基于維護社會公正及良好的商業道德的需要，在發生L/C欺詐的情況下，應對信用證獨立抽象原則軟化處理或排除適用，因為對信用證欺詐問題的解決，不能通過信用證制度內部找到答案，產生信用證欺詐的根源是獨立抽象原則，而這一原則信用證制度的核心所在，若因欺詐而否定獨立抽象原則，則等于否定整個信用證制度。 關于欺詐例外原則的理論基礎有三點，在英美判例法國家里，欺詐例外的理論基礎是“欺詐使得一切無效”這句古老的羅馬法格言。英國1977年對信用證欺詐以應該給于馬立華禁令的救濟。就是依據其做出的。“欺詐使得一切無效”是民商法最基本的法律原則，L/C欺詐也不例外。
德國等大陸法系國家關于信用證欺詐例外的理論基礎是根據其德國民法典的第242條誠實信用原則一以及受益人對合同權利的濫用確立的。“誠實信用原則”作為民法上的“帝王原則”，是現代民法理論及立法和實踐中普遍遵守的原則。受益人提交偽造的或帶欺詐性陳述的單據，正是違背了誠信原則，如果在這種情況下仍堅持《跟單信用證統一慣例》,認為銀行應對受益人付款，買方只能依據買賣合同向賣方索賠，顯然是不公平的。
信用證欺詐例外的第三個理論依據是各國沖突法普遍規定的“公共秩序保留原則”，即如果當事人選擇適用的外國法或國際慣例違反本國的社會公共利益、法律的基本原則或公序良俗時，法律可以排除其適用。現代各國基本上都確立了“誠實信用原則”，要求民事主體應當誠實守信，否則就要承擔相應的法律責任，信用證交易中，在開證申請人或受益人存在欺詐的情況下如仍適用《UCP500》就會顯失公平。這樣就可以排除UCP500沒有信用證欺詐和欺詐例外的規定，從而在一定范圍內突破信用證的獨立性原則。
4 信用證欺詐例外原則的適用標準
4.1 欺詐程度的界定
關于欺詐的程度，是一個非常重要的問題，如果標準定的太低就會嚴重損害信用證的獨立抽象原則，受益人在信用證項下的保障就會失去價值。有關欺詐例外原則的適用標準。其中Intraworld Industries Inc. v. Girard Trust Bank,461 Pa343,336 A .2d (1975)的案例最為廣為引用。該判例主張把信用證例外限定在幾種范圍之內。即受益人是一個不道德的人，并且該受益人的行為“如此嚴重污染了整個的交易，從而開證行的義務獨立于基礎合同的整個機制所確定的立法目的將不再起作用”在此案例中法官還明確的說到如果欺詐是十分過分的欺詐（egregious fraud），以至于受益人所提示的票據沒有事實依據（no basis in fact）且受益人不能無在基礎合同項下的善意支付要求，那么開證行就有權凍結兌付。同時法院給于禁令也是正確的。
4.11 UCC的實質性欺詐標準
在修改后的UCC（《美國統一商法典》）第五篇規定欺詐必須是是“實質性（material）”的。而且欺詐的行為對整個基礎交易來說是決定性（significant）的。UCC1995年正式文本第5-109條對信用證欺詐以及救濟作的規定是：“如果一次交單在其表面上嚴格和信用證的條件和條款相符，但是其中所要求的一張單據是偽造的或實質上是欺詐的（forged or materially fraudulent），或者兌付該交付的單據將促成受益人對開證人和開證申請人的實質上的欺詐（facilitate a material fraud），那么…… ”。本文認為，界定“欺詐”的含義，對于公平合理地適用信用證欺詐例外原則是致關重要的，而界定的關鍵在于以下兩點。首先，英美法特別是美國法提出的原則性標準“實質性欺詐”是把握“欺詐”概念的關鍵。UCC5-109的“正式評注”（Official Comment）并未對什么是實質性欺詐作充分說明，只是對基礎交易中的欺詐作出要求即“對于基礎交易的當事方而言，欺詐行為是嚴重的（significant）” ；對于單據中的欺詐，“正式評注”要求法院必須同時“審查基礎交易” 。可見“實質性欺詐”這個標準比較抽象，需要法官結合具體案情進行斟酌與自由裁量。 但是如果結合英美判例進行考察，也不難得出一些結論。對于單據中的欺詐而言，“實質性欺詐”須達到令單據無效的嚴重程度，破壞了其作為信用證交易所特定要求的本質；如果僅僅帶有一定的欺詐性，開證申請人應尋求違約救濟而不是啟動欺詐例外原則。對于基礎交易中的欺詐而言，受益人非根本性的違約一般不能被認為構成欺詐，只有受益人的行為嚴重違背包括基礎合同在內的整個交易安排，導致對方的根本合同目的或主要目的已經落空時，才構成“實質性欺詐”。 其次，實施欺詐行為的受益人在主觀過錯上是“故意”的。《布萊克法學辭典》（Black’s Law Dictionary）中關于欺詐的定義是：有意地曲解真相以便誘使其他人依賴該曲解從而從他人處獲得本不屬于他自己的有價值的事物或某種法律上的權利。通過語言或行為，通過說謊或錯誤引導，或隱瞞應該披露的事實，虛假地陳述事實，使別人據此行動從而造成法律上的損失 。這種通用的欺詐定義同樣適用于信用證欺詐，要求行為人在實施欺詐時是“有意”的。雖然舉證責任歸于開證申請人，似對其不利，但嚴格適用信用證欺詐例外原則對于整個信用證制度來說是有好處的，畢竟它是對信用證獨立性原則的一種沖擊與突破。
5 國際商會對信用證欺詐例外的態度
《美國統一商法典》接受了上述判例所確立的原則，將其法典化，并作了進一步的發展。英國法院在一些涉及到欺詐的案例中也明確承認了美國有關判例的說服力．可見，英美判例與法律基本上已形成共識，承認了受益人歡詐構成對獨立抽象性原則的適用例外。但國際商會制定的《跟單信用證統一慣例》強調，只要受益人所提交的單據符合信用證的要求，開證行就必須付款（must pay），可見它堅持了信用證獨立于基礎交易這一原則。《統一慣例》的這些規定，主要是維護銀行的利益，使銀行不致卷人買賣雙方由合同而引，起的糾紛。但其客觀上造成了在銀行已經明知的情況下，讓買方獨自來承擔可能遭受賣方欺詐的風險，這顯然是不合情理的，同時也是與國際貿易發展的趨勢不相吻合的。國際商會僅僅是一個民間組織，并不代表法律。但它是《統一慣例》的擬定人，而《統一慣例》又是目前世界上為一百多個國家和地區的銀行所接受的商業習慣和做法，因此國際商會對此問題的看法肯定具有分量。而國際商會顯然也意識到了過分嚴格適用獨立抽象性原則的不合理性，盡管由于存在著兩大法系調和之困難，使之未能在《統一慣例》中明確規定“欺詐例外”，但它的一些非正式意見已是以說明其傾向性。在被一孟加拉國銀行問及在一份假提單下，付款行與開證行的償還責任時，它說“本商舍認為，議付行（向開證行）提交一份已被證實為偽造的提單時，受第9條的保護，除非其自身參與了欺詐，或其在單據提交前已知曉欺詐情形，或在單據表面即表明具有欺詐時未盡合理注意之義務。本商會注意到，這一點于多數法院的意見是一致的。”
6信用證欺詐的司法救濟，
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