[ 李鵬飛 ]——(2005-1-23) / 已閱15976次
公 司 的 清 算
內(nèi)容提要：公司作為現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)生活中最主要、最活躍的民事主體，其如同自然人生命體一樣，有其產(chǎn)生、成長、衰老、直至終止的自然過程，從這個意義上講可以將公司稱之為公司生命體。與自然人不同的是，公司生命體的生存的強(qiáng)弱之分有著十分巨大的差距。有的公司已存續(xù)百年仍能生機(jī)勃勃而不見頹勢，而有的公司成立不過數(shù)日，或幾年就不得不終止。在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活過程中，公司的終止是一個普遍的現(xiàn)象，雖然公司終止的原因很多，但是所有的公司終止之前都必須經(jīng)過清算這一程序。公司的終止如同自然人的死亡一樣，是公司生命體的“死亡”。公司生命體的死亡會對公司股東，公司的債權(quán)人、債務(wù)人以及公司的職員的各種利益產(chǎn)生重大影響，因此，公司在終止之前要對各種相關(guān)利益進(jìn)行清算，將公司與相關(guān)主體之間的權(quán)利義務(wù)歸于消滅，以維護(hù)社會生活的平穩(wěn)秩序。目前，由于公司法制的不健全，中國的公司制度的各個關(guān)鍵環(huán)節(jié)都存在缺陷和不完善的地方。而最令現(xiàn)實(shí)生活所不能容忍的事，中國的公司法制關(guān)于公司清算的相關(guān)規(guī)定幾乎處于零起點(diǎn)處。中國公司法關(guān)于清算制度的寥寥數(shù)語，那種不負(fù)責(zé)任的高度概括性，使得現(xiàn)實(shí)生活中公司的清算處于無據(jù)可依的狀態(tài)。現(xiàn)實(shí)生活中，公司瀕臨死亡狀態(tài)而不能有效清算，或者雖經(jīng)清算但由于立法制度規(guī)制而出現(xiàn)的“清而不清、越算越糊涂”的尷尬局面，嚴(yán)重的影響了公司法人制度的積極意義，損害了社會經(jīng)濟(jì)生活的正常秩序。因此，全面建立公司的清算法律制度，迫在眉睫。筆者就此問題，略抒己見并求教同仁。
一、 公司清算的內(nèi)涵界定和理解。
公司的清算是指在公司面臨終止的情況下，負(fù)有公司清算義務(wù)的主體按照法律規(guī)定的方式、程序?qū)镜馁Y產(chǎn)、負(fù)債、股東權(quán)益等公司的狀況作全面的清理和處置，使得公司與其它社會主體之間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)歸于消滅，從而為公司的終止提供合理依據(jù)的行為。從上述界定上要注意以下幾個要點(diǎn)：
首先、公司的清算是基于公司面臨終止的情況。公司的終止原因有三種，一種是公司的解散。公司的解散有強(qiáng)制解散和自愿解散兩種情形。公司的強(qiáng)制解散是指由于公司違反法律等強(qiáng)制性規(guī)范或者由于公司處于嚴(yán)重的經(jīng)營困難狀態(tài)或者基于主管機(jī)關(guān)的意志或者基于股東的申請解散之訴而被相關(guān)國家機(jī)關(guān)和上級部門強(qiáng)力解散的情形。具體而言，包括因違反法律而被上級主管機(jī)關(guān)責(zé)令關(guān)閉或者撤銷、由于公司處于嚴(yán)重經(jīng)營困難而被主管機(jī)關(guān)撤銷的，由于主管機(jī)關(guān)的意志而被撤銷的。這幾種種情況多發(fā)生于國有獨(dú)資公司中；還包括公司因違法而被工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照的；前幾種情況目前我國法律和法規(guī)具有相關(guān)規(guī)定。還有一種情況能導(dǎo)致公司的解散，那就是基于有限責(zé)任公司股東的請求解散之訴訟。關(guān)于有限責(zé)任公司能否提起請求解散公司之訴訟，目前有很多爭論，筆者對其持肯定態(tài)度。簡而言之，公司法賦予股東在法定條件下可以解散公司，但是公司處于該種狀態(tài)時(shí)卻不一定產(chǎn)生自然解散的后果，公司有可能繼續(xù)經(jīng)營，而有些股東認(rèn)為在此條件下應(yīng)當(dāng)解散公司，而遭到其他股東的反對不能成立這樣就使公司法規(guī)定的相關(guān)公司可以解散的情形根本無法實(shí)施，并且使得公司股東之間的矛盾無法解決。基于此點(diǎn)考慮，筆者肯定此種訴訟的存在。但是，確立此種訴訟需要設(shè)計(jì)一套嚴(yán)密的程序制度，當(dāng)然這不再本文的探討之內(nèi)，筆者只是認(rèn)為股東提起訴訟可以導(dǎo)致公司解散。按照公司法的規(guī)定，公司因合并和分立需要解散的情形也屬于公司強(qiáng)制解散的情況。公司的自愿解散是指公司股東的意志合議而達(dá)成的情況，股東合議解散基于公司章程、合同的規(guī)定或者基于股東會的決議。就前一種情況而言，如公司章程規(guī)定了公司營業(yè)期限，規(guī)定了公司的在一定情況解散的事由而解散，但是，此種情況的出現(xiàn)不能立即導(dǎo)致公司解散，一般仍需股東合議確定，如達(dá)不成合議，股東有權(quán)提起訴訟，此種情款即將自愿解散轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜膹?qiáng)制解散。有一種情況仍需探討，即公司由于主管機(jī)關(guān)核定的營業(yè)期限屆滿，應(yīng)否解散的問題。目前國家的相關(guān)法律的規(guī)定比較模糊，筆者認(rèn)為除非國家法律和行政法規(guī)明確規(guī)定了該類企業(yè)的營業(yè)期限，否則，不能基于登記部門核準(zhǔn)的期限而認(rèn)定公司應(yīng)當(dāng)解散。對此情況，應(yīng)但基于公司申請而予以延長。此外，筆者認(rèn)為登記機(jī)關(guān)核定企業(yè)營業(yè)期限意義不大，應(yīng)當(dāng)像放開企業(yè)的經(jīng)營范圍一樣取消該種制度。導(dǎo)致公司終止的第二種情況是公司的破產(chǎn)，公司基于宣告破產(chǎn)而終止在我國有公司法、破產(chǎn)法、相關(guān)司法解釋予以規(guī)制，相對來說，現(xiàn)實(shí)操作具有一定依據(jù)性，故，本文不對此作重點(diǎn)論述。導(dǎo)致公司應(yīng)當(dāng)終止的第三種情形為公司處于僵死狀態(tài)，如公司的歇業(yè)。此種狀態(tài)下，公司的經(jīng)營活動已經(jīng)停止，公司制度管理混亂，大多數(shù)情況下，公司是人去樓空，只剩下一個空殼，更有甚者，公司不知所蹤或公司已無經(jīng)營場所。這種情況下，股東之間權(quán)益，公司對外負(fù)債、公司的職員權(quán)益均處于極大的不安狀態(tài)，法律上公司雖然沒有注銷，但是，公司必將終止已為客觀事實(shí)。但是，我們必須認(rèn)識到一點(diǎn)，造成這種情況的，往往是惡意股東故意造成，金蟬脫殼，逃避債務(wù)。因此，法律應(yīng)當(dāng)在此種情況下，賦予相關(guān)股東和債權(quán)人有提起公司解散和對公司進(jìn)行清算的權(quán)利，必要時(shí)借助公司人格否認(rèn)制度，揭開公司的法人面紗，直接要求相關(guān)股東承擔(dān)責(zé)任。上述闡明了公司終止的原因和情形，以此來理解公司清算的含義的大前提。
其次，公司的清算為負(fù)有公司清算義務(wù)的主體按照法律規(guī)定的方式、程序而為的行為。在公司的清算中明確公司清算的義務(wù)主體尤為重要。確定公司清算義務(wù)主體，明確義務(wù)使得該義務(wù)主體明曉義務(wù)，進(jìn)而能夠積極主動履行義務(wù)。相反，如該主體殆于履行義務(wù)或者故意不履行、甚至實(shí)施惡意的加害履行行為，將由其承擔(dān)相關(guān)的責(zé)任。目前的現(xiàn)實(shí)生活中，存在比較典型的情況就是公司清算主體不明確，責(zé)任也不明確。我國公司法有關(guān)于清算組的概念，但是沒有明確的清算主體的概念。甚至有些人將清算組視為清算主體。這是不正確的認(rèn)識。公司的清算主體應(yīng)為基于自己對公司的資產(chǎn)享有權(quán)益或者基于對公司的重大管理權(quán)限而為法律確定為公司在清算時(shí)組織公司清算的義務(wù)主體。這就不同于清算組的界定，清算組應(yīng)為清算主體任命或者選定具體操作公司清算事宜的臨時(shí)性組織。二者具體區(qū)別如下：清算主體一般與公司存在資產(chǎn)投資或者對公司擁有重大管理權(quán)權(quán)限，而清算組則不限于此，其可以是清算主體選定或者任命的任何人士，比如會計(jì)師、律師等與公司沒有任何實(shí)質(zhì)性權(quán)益的人員來擔(dān)任。公司的清算主體對相關(guān)債權(quán)人負(fù)責(zé)，其不僅承擔(dān)清算責(zé)任，而且還有可能承擔(dān)清算不利產(chǎn)生的賠償責(zé)任。公司的清算組則對清算主體負(fù)責(zé)，并在一定程度上代表公司。其不直接對債權(quán)人負(fù)責(zé)（破產(chǎn)清算除外）。此外，清算主體不因公司清算完畢而當(dāng)然消滅，但是，清算組一般會基于公司的清算完畢、法人人格的終止而消滅。區(qū)分開二者的區(qū)別后，我們更加會認(rèn)識到清算主體確定的重要性。關(guān)于不同情款下公司清算主體的確定，我們將在后邊詳細(xì)論述。公司的清算是清算主體的義務(wù)行為，同時(shí)法律必須規(guī)定清算時(shí)程序和方法。公司的清算涉及股東、債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保人、公司職員的利益，并與一些社會公共利益相聯(lián)系。因此，公司清算必須公正、客觀地反映公司實(shí)際情款、公正處理相關(guān)的利益糾紛。而要想結(jié)果公正，從自然法的角度上講，就離不開相關(guān)程序正義的保障。因此，公司的清算必須是以科學(xué)的程序和方法予以規(guī)制的行為。目前，我國關(guān)于公司清算的具體程序的規(guī)定過于簡陋，缺乏操作性，嚴(yán)重影響了公司清算的公正性。因此，完善公司清算的程序?yàn)樵O(shè)計(jì)公司清算制度的重要內(nèi)容。
再次，公司清算的范圍為公司的出資、資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)的審查。
公司的出資不僅涉及公司存續(xù)時(shí)公司股東的權(quán)益分配，而且在公司終止時(shí)，其將直接影響公司股東對剩余財(cái)產(chǎn)的分配，更重要的是公司債務(wù)的根本保證。法律規(guī)定，公司股東對其出資必須堅(jiān)持資本真實(shí)、資本充實(shí)、資本維持原則。但是，現(xiàn)實(shí)中，股東虛假出資、出資不到位、出資后抽逃資金的行為比比皆是，這些行為的出現(xiàn)極大危害了債權(quán)人利益和公司及股東的利益。因此，在公司清算的時(shí)候一定要核驗(yàn)股東出資的真實(shí)性，要核驗(yàn)公司資本的真實(shí)性。如存在股東或者公司資本整體不實(shí)情況的，應(yīng)當(dāng)要求該股東予以補(bǔ)齊或者否認(rèn)公司人格。核驗(yàn)完公司的出資后，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)清查公司資產(chǎn)包括債權(quán)、債務(wù)、并分析債權(quán)債務(wù)的性質(zhì)、清償和收回的合理性依據(jù)。對這些事項(xiàng)的清算，一是要清償公司的債權(quán)、二是要完全回收公司的債務(wù)，而且要安置公司的職工，并為公司股東分配剩余財(cái)產(chǎn)提供合理的依據(jù)。
最后，公司清算的目的在于使得公司與其它社會主體之間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)歸于消滅，從而為公司的終止提供合理依據(jù)的行為。公司要終止，亦即公司生命體的死亡，如同自然人一樣，在其死亡之前，要對相關(guān)權(quán)利義務(wù)予以處置和解決。因此，對公司進(jìn)行清算自然為必要程序。通過對公司清算后，使得相關(guān)權(quán)利義務(wù)的得以消滅和轉(zhuǎn)移，公司才能“壽終正寢”。
二、 公司清算的意義——是公司法人制度完善的必然要求。
公司法人治理結(jié)構(gòu)的建立可人類社會自步入商品經(jīng)濟(jì)以來最偉大的創(chuàng)舉，是促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最有力的火車頭。現(xiàn)代公司無論怎么改變更新，但是保持巨大吸引力和旺盛生命力的精髓沒有改變。那就是公司法人治理的精髓—公司股東以其出資為限承擔(dān)責(zé)任，公司以其資產(chǎn)為限對外承擔(dān)責(zé)任。盡管公司歷史發(fā)展中有無限兩合公司的出現(xiàn)，但是筆者認(rèn)為，真正代表公司發(fā)展方向并促進(jìn)其發(fā)展的仍是公司股東責(zé)任和公司責(zé)任的有限性。這種責(zé)任體制的設(shè)立是其成長的原動力，事實(shí)也證明，現(xiàn)代公司無論如何完善治理結(jié)構(gòu)，都將圍繞這個大前提來進(jìn)行。成千上萬的投資者之所以出資設(shè)立公司或者參股投資，都看到公司法人制度這一巨大的優(yōu)越性。就投資本身來說，風(fēng)險(xiǎn)性與之生而俱來，有時(shí)因?yàn)橥顿Y產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)要大過投資的本身。因此，如何降低投資風(fēng)險(xiǎn)便是投資者在投資時(shí)必須加以認(rèn)真考慮的問題，其要努力的減少承擔(dān)責(zé)任的方式。同時(shí)交易相對人也存在風(fēng)險(xiǎn)，而其要想降低風(fēng)險(xiǎn)機(jī)會，有時(shí)就必須借助于投資者的責(zé)任的擴(kuò)大來實(shí)現(xiàn)。因此，公司制度的設(shè)立便是雙方博弈的結(jié)果，是一種交易雙方投資風(fēng)險(xiǎn)折衷的產(chǎn)物。這種制度的設(shè)立較為公平的分擔(dān)了交易主體的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。但是，辯證看待一個事物是一個必須考慮到的真理，當(dāng)我們熱情謳歌公司法人制度的巨大優(yōu)越性時(shí)。我們也必須認(rèn)識到這種制度同樣是一把鋒利的雙刃劍，其在促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)步，創(chuàng)造財(cái)富的同時(shí)，也在鋒利割殺著商業(yè)社會中善良的交易對方。事實(shí)也恰恰如此，公司法人制度本身存在著弊端。這種弊端在于惡意投資者濫用公司法人制度，損害交易相對人，進(jìn)而獲取不法利益的行為。在現(xiàn)實(shí)生活中，公司股東虛假出資，大玩“空手套白狼的把戲”，利用公司人格能撈一把則好，如撈不成，也可借助公司法人人格做擋箭牌，自己則安然無恙。還有股東大玩“金蟬脫殼的把戲”，出資之后，抽逃資金，轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)，然后將一個沒有財(cái)產(chǎn)作為支撐的空殼公司拋擲一處，笑看公司債權(quán)人對該空殼公司窮追猛打。可以說，凡此種種不善行為，均是利用了公司人格制度的精髓。針對公司法人制度的弊端，人們也是拿出種種措施予以應(yīng)對。如公司法人人格否認(rèn)制度的提倡，公司侵權(quán)理論的建立。這些措施都有著很大的優(yōu)越性。但是，筆者認(rèn)為，凡是股東借助公司法人制度騙取社會善意的情況下，其所利用的公司都不會長久存在，公司終止自然為經(jīng)常現(xiàn)象，因此，設(shè)計(jì)好公司清算這一重要的環(huán)節(jié)為解決上述公司種種弊端的最后防線，并且不失為一劑對癥良藥。公司清算是一個系統(tǒng)工作，在公司的清算過程中，可以將公司人格否認(rèn)制度、債權(quán)侵權(quán)行為理論吸納進(jìn)來。
現(xiàn)代公司制度在突飛猛進(jìn)的發(fā)展，而我們的目標(biāo)在于發(fā)揮公司法人制度的長處，磨去公司反面作用的鋒利。圍繞這個命題被現(xiàn)代人所關(guān)注的公司法人治理結(jié)構(gòu)理論自然顯露出蓬勃的生命力。可以說，完善公司設(shè)立制度是為了規(guī)范公司的設(shè)立的高效與目的的正當(dāng)性，完善股東權(quán)的保護(hù)、公司的管理是為了最大限度的保護(hù)投資者的利益和激發(fā)投資者的投資信心，而當(dāng)公司走向消亡的這一刻，我們就必須深刻的來認(rèn)識公司清算制度的意義，因?yàn)椋厩逅阒贫仁枪局卫斫Y(jié)構(gòu)中最后而且十分重要的一環(huán)。這一環(huán)的重要性在于不僅保護(hù)了股東的權(quán)益、而且保護(hù)廣大債權(quán)人的權(quán)益，是清除公司法人制度弊端的最鋒利的武器、最有效的良藥，是促使公司法人制度存在的基石。在我們對公司清算的含義以及公司清算的巨大作用做出闡述之后。我們必須從目前的立法狀況的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，探討公司清算制度的設(shè)立問題。
三、 中國公司清算制度的建立
（一）、關(guān)于中國目前有關(guān)公司清算立法的綜述及評價(jià)
目前中國公司法律制定是以公司法為基本法，以證券法等為特別法并輔以相關(guān)行政法規(guī)、部位規(guī)章為一體化的法律體系。公司法是規(guī)定公司法律制度的根本性法律規(guī)范的總和，因此，關(guān)于公司清算制度的總括性規(guī)定也是有公司法規(guī)定的。公司法第八章關(guān)于公司破產(chǎn)、解散和清算中對公司的清算作了一定的闡述。首先，公司發(fā)規(guī)定了公司應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算的情形，如第189條破產(chǎn)清算、191條、192條公司解散清算的情形；規(guī)定了公司清算組的組成和清算組的職權(quán)（191條、192條）；公司清算的程序（194條——197條）。《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第33條明確規(guī)定，企業(yè)法人被吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收繳其公章，并將注銷登記情況告知其開戶銀行，其債權(quán)債務(wù)由主管部門或者清算組織負(fù)責(zé)清理。《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第十四章規(guī)定了合營企業(yè)解散和清算的相關(guān)規(guī)定。《外商投資企業(yè)清算辦法》規(guī)定了外商投資企業(yè)清算的具體清算方式和相關(guān)操作規(guī)程。。該文件規(guī)定企業(yè)在公司能組成清算組的情況下應(yīng)當(dāng)按照普通清算程序進(jìn)行清算。企業(yè)在不能自行組織清算委員會進(jìn)行清算或者依照普通清算的規(guī)定進(jìn)行清算出現(xiàn)嚴(yán)重障礙的，企業(yè)董事會或者聯(lián)合管理委員會等權(quán)力機(jī)構(gòu)、投資者或者債權(quán)人可以向企業(yè)審批機(jī)關(guān)申請進(jìn)行特別清算。經(jīng)企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)按照特別清算程序進(jìn)行清算。在普通清算程序中，規(guī)定了清算的期限、清算委員會的組成和相關(guān)權(quán)利和義務(wù)；規(guī)定了清算法人的通知和公告程序；規(guī)定了公司債權(quán)的確認(rèn)，公司財(cái)產(chǎn)的分配順序，清算費(fèi)用的承擔(dān)；規(guī)定了清算終結(jié)前危害公司債權(quán)人利益的行為無效；規(guī)定了公司清算終結(jié)的具體程序。該規(guī)范的可貴之處在于在普通清算之外規(guī)定了特別清算程序，解決了公司處于僵死狀態(tài)下的清算問題，較好的維護(hù)了公司債權(quán)人的合法權(quán)益，距有一定的開創(chuàng)性。該規(guī)范性文件的性質(zhì)雖然為部委規(guī)章，但是在我國立法對公司清算規(guī)定極為簡陋的情況下，該規(guī)范性文件具有重大意義，其相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)為公司法的清算制度的建立所吸收。
上述介紹了我國公司立法中關(guān)于清算制度的相關(guān)規(guī)定，坦誠地說，這些規(guī)定存在很多不完善的地方，面對公司清算制度這一較大的系統(tǒng)體系，公司法的相關(guān)規(guī)定顯得過于簡陋，無法應(yīng)對現(xiàn)實(shí)生活中日益復(fù)雜的公司終止清算這一客觀現(xiàn)實(shí)問題。上述立法的缺陷主要存在以下幾點(diǎn)。（1）、無論是公司法還是相關(guān)配套規(guī)定，均沒有規(guī)定清算主體，在相關(guān)文件中，有關(guān)于清算組的成立和職權(quán)的規(guī)定，但是普遍缺乏清算主體的規(guī)定，這樣反映出立法者對公司清算整體認(rèn)識的模糊與不足。如前所述，清算主體和清算組是兩個完全不同的民事主體，就清算而言，清算主體的確定是比清算組要重要至極的事情，對公司債權(quán)人和公司的社會責(zé)任而言，清算主體的確定具有極其重要的社會意義。（2）、缺乏清算主體責(zé)任的規(guī)定，現(xiàn)實(shí)生活中，公司在即將終止之前，形成的逃避清算，甚至不經(jīng)清算就注銷登記的情形，以及“清而不清、越算越糊涂”的情況嚴(yán)重危害了公司債權(quán)人、善意股東的權(quán)益，危害了公司法人制度的生存，危害了社會經(jīng)濟(jì)秩序的平穩(wěn)建立。查根尋源，公司立法中缺乏對清算主體責(zé)任的確立是這種惡性狀況存在的根本原因。事實(shí)上，正是法律缺乏對清算主體義務(wù)的規(guī)制，才導(dǎo)致清算主體有恃無恐，任意損害相關(guān)權(quán)益人的合法權(quán)益，行不義之舉，賺不義之財(cái)。（3）、缺乏公司清算中關(guān)于通知、公告程序的嚴(yán)密設(shè)計(jì)。在公司清算中，通知和公告程序的規(guī)范設(shè)計(jì)具有重要的意義。因?yàn)椋窘?jīng)過清算后，即將終止，自然要對公司權(quán)利義務(wù)作一全面清理。因此，對確定債權(quán)人的通知義務(wù)和潛在債權(quán)人的公告義務(wù)就顯得尤為重要，該義務(wù)的履行可以使公司債權(quán)人積極申報(bào)債權(quán)，避免因?yàn)閷炯磳⒔K止的情形不知而喪失清償利益。我國公司法和《外商投資企業(yè)清算辦法》對通知和公告雖有規(guī)定，但不完善。比如，逾期除權(quán)制度的設(shè)立。（4）缺乏公司清算的方式的劃分。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于各個利益主體的利益沖突的原因，公司的清算方式也不盡一致。有些公司能夠自己組織清算，有些公司故意不清算或者自己無法清算。因此，必須設(shè)計(jì)任意清算和法定清算、普通清算和特別清算、強(qiáng)制清算和自愿清算的劃分。只有根據(jù)不同情況適用不同的公司清算方式，才能既提高清算效率，體現(xiàn)公司法人制度的高效性，又能保護(hù)公司相關(guān)權(quán)益人的合法權(quán)益，體現(xiàn)清算的公正性。（5）、對公司債權(quán)、債務(wù)、清算費(fèi)用、財(cái)產(chǎn)分配、人員安置等具體問題缺乏相關(guān)制度設(shè)計(jì)。就公司清算而言，上述這些問題是公司清算過程中具體操作的實(shí)務(wù)，十分復(fù)雜和瑣碎，最容易產(chǎn)生糾紛，因此，必須加以細(xì)致的設(shè)計(jì)或者提供指導(dǎo)。比如公司的債務(wù)不僅涉及申報(bào)，而且涉及確認(rèn)，這需要確定債權(quán)人會議是否成立以及如何成立的問題，公司債權(quán)是否可以由法律規(guī)定強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓與債權(quán)人，公司的清算費(fèi)用由誰承擔(dān)，公司財(cái)產(chǎn)的分配順序，公司員工如何安置，我國立法對這些問題缺乏規(guī)定，或者即使有所設(shè)計(jì)也缺乏法律的層次效力。（6）、在公司清算過程中，對一些特殊情況缺乏應(yīng)對性措施。如公司股東虛假出資，或者抽逃資金，清算中如何處理。還有如公司未經(jīng)清算及被注銷，相關(guān)權(quán)利義務(wù)由誰承擔(dān)。
這些客觀情況的存在，使得現(xiàn)實(shí)過程中如何處理這些問題，可以說是費(fèi)盡腦筋，不知如何應(yīng)付。因此，這要求未來立法既要解決這些已發(fā)問題，又要具有一定的預(yù)見性和前瞻性，盡可能設(shè)計(jì)出一些超前的問題預(yù)設(shè)制度。
（二）、公司清算制度的相關(guān)設(shè)計(jì)。
公司的清算是一件系統(tǒng)工程，應(yīng)盡力完美。但坦誠而言，公司清算涉及眾多權(quán)益、而有些公司或因公司本身規(guī)模較大，或因公司管理混亂、或因人為因素印象，而使得公司清算是一項(xiàng)十分艱巨的工作，無論如何設(shè)計(jì)都必將存在許多缺陷。但是現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，面對公司清算的無據(jù)可依的混亂狀況，迫使的我們必須放棄這些顧慮。如何設(shè)計(jì)公司的清算制度呢？筆者認(rèn)為必循遵循“公正、高效、低成本’的原則。公司的清算涉及股東、債權(quán)人、債務(wù)人、公司職工、國家等眾多社會主體的利益，因此，為了維護(hù)社會的穩(wěn)定，平衡各方利益、發(fā)揮公司法人制度的長處，就必須保證清算的公正性，清算公正為清算時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的第一原則，因此，清算制度的設(shè)計(jì)要圍繞好各個利益主體的救濟(jì)為要務(wù)，尤其是要保護(hù)好弱勢主體的利益。公司清算有時(shí)又非常復(fù)雜，可能需要很多人力、物力等要素，清算費(fèi)用很高，時(shí)間也拖得很久。而公司清算成本過高和時(shí)間的過久都不利于利益主體利益的實(shí)現(xiàn)，都將妨害相關(guān)主體的清算積極性，不利于清算程序的開展。
由于本文在伊始便表明鑒于破產(chǎn)清算的特殊性和我國對于破產(chǎn)清算的立法初步成型，本文不對此展開探討。下面筆者就破產(chǎn)清算以外的情況下公司清算類型展開探討。
1、關(guān)于清算類型的建立。現(xiàn)實(shí)生活中，公司類型不同，大小有異、導(dǎo)致公司應(yīng)當(dāng)終止的類型亦不相同，因此，必須具體問題具體分析，根據(jù)不同的情況設(shè)計(jì)不同的清算類型，不同的清算類型設(shè)計(jì)不同的程序，切莫一個模子煉鋼，以免出現(xiàn)了問題沒有對策。借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，清算根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可劃分不同的種類，首先，根據(jù)清算的程序和方法是否由法律規(guī)定的不同，可將清算分為法定清算和任意清算。法定清算是指清算對象的清算的主體、程序、方式均由法律事先設(shè)計(jì)完整，清算對象必須按照該規(guī)定進(jìn)行清算的行為，該種清算方式一般在公司法人制度中應(yīng)用。任意清算是指法律將清算對象的具體清算程序授權(quán)于企業(yè)章程和相關(guān)投資主體的主觀意志決定，只要相關(guān)意志不違反法律即可。該種清算方式一般可適用于不具有法人資格的經(jīng)濟(jì)主體，如合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)中。本文認(rèn)為，就公司清算而言，只能采取法定清算方式，而不能采用任意清算方式，這是由法人制度本身的責(zé)任承擔(dān)方式來決定的，就公司而言，公司股東以出資額為限承當(dāng)責(zé)任，公司以其資產(chǎn)為限對外承擔(dān)責(zé)任，在現(xiàn)實(shí)生活中，公司股東濫用公司法人人格制度，大玩“金蟬脫殼”’空手套白狼“的把戲，損害善意債權(quán)人的合法權(quán)益。這些不當(dāng)行為嚴(yán)重?fù)p害了公司法人制度的積極意義。因此，對于公司而言，一定要預(yù)先用法律手段設(shè)計(jì)嚴(yán)密的清算制度，減少相關(guān)清算主體的意志空間。相對于公司而言，不具有法人主體資格的企業(yè)主體，由于其對外承擔(dān)責(zé)任的方式為無限責(zé)任，故在此情況下，法律可將公司清算的問題問題下放到企業(yè)治理文件中去。但筆者認(rèn)為，即使如此，法律也不能撒手不管，任意為之。因?yàn)椋谄髽I(yè)債權(quán)人之外，投資者的利益同樣應(yīng)受到相關(guān)調(diào)整，在投資者發(fā)生沖突，無法達(dá)成清算的情況下，或者企業(yè)文件中的清算程序嚴(yán)重侵害相關(guān)利益時(shí)，法律在此情況下，應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)?shù)木葷?jì)。討論的結(jié)果時(shí)，就公司清算制度而言，應(yīng)當(dāng)采取法定清算制度。其次、關(guān)于普通清算與特別清算的問題。就這兩種不同清算制度的設(shè)置，目前中國的公司法沒有規(guī)定，《外商投資企業(yè)清算辦法》中對此有所規(guī)定，這具有積極的意義，可為公司法立法所借鑒。普通清算是指公司能夠組成清算組自行清算的清算情形。特別清算是指公司在清算時(shí)無法組成清算組的情況下，由相關(guān)主體組成清算組，對公司進(jìn)行清算。這種劃分是一種實(shí)事求是的做法，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，有些公司清算主體明確，公司的清算主體之間能夠?qū)η逅憬M的成立和相關(guān)程序達(dá)成合議，顧可由公司自己負(fù)責(zé)清算程序的進(jìn)行。相反，公司治理極為混亂，公司股東根本不能成立清算組，在這種情況下，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定組成清算組啟動清算程序。再次，關(guān)于自愿清算和強(qiáng)制清算的設(shè)置問題。公司股東自愿表示愿意進(jìn)行清算，自然為自愿清算之行為，自愿清算包括普通清算和特別清算，在特別清算中，應(yīng)界定為公司股東有清算之意，但無清算之力。強(qiáng)制清算應(yīng)為公司股東惡意逃避清算責(zé)任，針對法律設(shè)置的限時(shí)清算制度視而不見，逃避公司債務(wù)的行為。強(qiáng)制清算應(yīng)為股東或者債權(quán)人提起的強(qiáng)制清算之訴所引起，由法院判令公司相關(guān)清算主體在規(guī)定期限內(nèi)完成對公司的清算，如不能或者拒不完成，法院可聘請相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員組成清算委員會，對公司進(jìn)行清算，清算費(fèi)用由公司承擔(dān)，如公司不能承擔(dān)，則可判令清算主體承擔(dān)的一種清算制度。強(qiáng)制清算為自愿清算必要補(bǔ)充，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。目前我國公司法無相關(guān)規(guī)定，因此建立強(qiáng)制清算制度十分必要。
2、關(guān)于清算主體和責(zé)任的設(shè)置。參考各國關(guān)于清算責(zé)任人的規(guī)定，大體有以下四種：公司股東或董事、公司章程確定的清算人、股東會決議任命的清算人、法院選任的清算人。借鑒北京市高級人民法院發(fā)布的規(guī)發(fā)行文件的規(guī)定，筆者認(rèn)為公司清算主體可作如下設(shè)置。（1）、國有獨(dú)資有限公司清算時(shí)，國家授權(quán)投資的主體應(yīng)當(dāng)為清算主體。如果國有獨(dú)資公司被撤銷的，清算主體可為授權(quán)投資主體或者為做作撤銷決定的主體。（2）、其他有限責(zé)任公司的清算主體為公司股東名冊上登記的全體股東，公司如無股東名冊可參考公司章程和公司登記文件確定公司的股東資格，然后認(rèn)定其為清算主體。（3）、有限責(zé)任公司分公司的清算主體為母公司，子公司的清算主體應(yīng)當(dāng)為各個投資股東。（4）、股份有限公司以公司章程規(guī)定負(fù)有清算責(zé)任的股東或者股東大會選定的股東為清算主體。公司章程能無規(guī)定，或者股東大會不成選定的，可認(rèn)定派員擔(dān)任董事會成員的股東為清算主體。上述是清算主體的設(shè)置問題，在清算主體設(shè)置的考慮后，明確不及時(shí)清算的法律后果，以加強(qiáng)對責(zé)任人的制約，便涉及如何設(shè)計(jì)清算責(zé)任的建立問題。筆者認(rèn)為，為強(qiáng)化清算主體的清算意識，要設(shè)計(jì)清算民事、行政、刑事（清算欺詐罪）三種不同的清算責(zé)任。民事上要設(shè)計(jì)清算主體的清算義務(wù)，即法律要求清算主體在公司面臨法定清算的情形下，必須主動清算公司，清理股東、公司債權(quán)人、公司債務(wù)人、公司股東的相關(guān)權(quán)益。如清算主體不及時(shí)清算，法院可依據(jù)次義務(wù)設(shè)定要求清算主體履行義務(wù)。在清算主體違抗法院的強(qiáng)制決定和惡意清算時(shí)可判令清算主體承擔(dān)賠償責(zé)任。在行政責(zé)任設(shè)置上，如清算主體不積極清算，可由公司登記部門直接對其實(shí)施行政處罰。至于公司惡意清算、轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)的，給相關(guān)社會主體造成極大的損失的。可設(shè)定清算欺詐刑事處罰責(zé)任，追究相關(guān)清算主體的刑事責(zé)任。筆者之所以全方位設(shè)置清算責(zé)任，是基于目前公司清算之害成風(fēng)嚴(yán)重?fù)p害社會公正的深切感觸而提出的，正可謂，“亂世需用重典“。
3、限時(shí)清算制度的構(gòu)造。現(xiàn)實(shí)生活中，公司清算主體拖延清算的情況比比皆是，這種久拖不清的情況嚴(yán)重妨礙了公司相關(guān)權(quán)益人的合法權(quán)益，因此，法律必須對公司清算主體在清算時(shí)間上予以規(guī)定。由于導(dǎo)致公司清算的情況不盡相同，因此，法律在規(guī)定清算的限時(shí)也應(yīng)有所不同。如公司系自由解散而導(dǎo)致清算，則公司應(yīng)當(dāng)在公司決議解散的法律文件生效之日起的一定時(shí)間內(nèi)組織清算。如，公司系由被吊銷營業(yè)執(zhí)照而被清算，則應(yīng)該在處罰決定書下達(dá)之日起一定時(shí)間內(nèi)組織清算。并可根據(jù)公司的國模性質(zhì)設(shè)定公司應(yīng)當(dāng)在多長時(shí)間內(nèi)完成清算。
4、對清算具體程序的考慮
公司清算的具體程序主要涉及通知和公告程序，債權(quán)人會議的組成和表決機(jī)制，公司清算委員會的具體設(shè)定，公司清算費(fèi)用的承擔(dān)問題。公司財(cái)產(chǎn)的分配問題。公司在清算時(shí)，對能通知到的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)予以通知其在發(fā)法定期限內(nèi)申報(bào)公司債權(quán)，對無法通知到的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在法定載體上予以公告，要求其申報(bào)債權(quán)，并決定超其申報(bào)債權(quán)的認(rèn)定機(jī)制。為了遏制公司惡意對能通知到的債權(quán)不通知而公告意圖逃避債務(wù)的行為，可設(shè)定相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制。關(guān)于債權(quán)人會議的組成和表決機(jī)制可借鑒破產(chǎn)清算中的做法。對公司清算費(fèi)用的承擔(dān)，一般應(yīng)設(shè)定為噢國內(nèi)公司義務(wù)，并在財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先支配，但是在法院強(qiáng)制清算的情況下，可責(zé)令由公司清算主體承擔(dān)公司的清算費(fèi)用。關(guān)于公司財(cái)產(chǎn)的分配問題，可借鑒（外商投資企業(yè)清算辦法〉的規(guī)定，即應(yīng)先支付清算費(fèi)用，然后按職工工資、福利，國家稅收、公司普通債權(quán)，如有擔(dān)保債權(quán)，則擔(dān)保債權(quán)在普通債權(quán)前受償。
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