[ 于海防 ]——(2005-2-1) / 已閱42931次
拆封合同的比較法分析
于海防，姜灃格
（煙臺大學法學院，山東 煙臺 264005）
（山東工商學院法學院， 山東 煙臺 264005）
法律在數字時代的邏輯性與和諧性受到了來自迅速發展的技術所引導的威脅，各國紛紛著手解決與新技術同步而生的問題，[①]以期清除進入數字時代在法律上所面臨的障礙。源于計算機技術推動與社會需求而產生的拆封合同作為傳統合同類型的異化，對傳統合同法、知識產權法以及消費者保護法等所產生的沖撞，早已引起兩大法系各主要國家的重視與研究，美國判例法已建立起某些規則，現時正在努力向成文法規則轉化，德國參考歐盟電子商務等指令修改民法典，于《債法之現代法》中有意對之進行調整，但是各國至今仍存留諸多問題懸而未決。然而隨著計算機業以及電子商務的發展，拆封合同又衍生出點擊合同、訪問合同等新型合同，這也使對拆封合同的研究更具有基礎性與現實性意義，因而也更具迫切性。
對于我國而言，在電子商務的全球化發展速度越來越快的背景下，我國的本土軟件業迅速發展，國外軟件業也已于我國加入WTO前后涉足我國，雖然我國目前并未出現拆封合同、點擊合同等軟件類合同訴訟，但在事實上，使用拆封合同進行軟件銷售、施行電子商務在我國已非常普遍，此類糾紛已經潛存于我國。鑒于此，我國深圳市剛剛出臺的《深圳經濟特區電子商務條例(草案)》中開始試圖對拆封合同進行調整，然而該條例卻未對拆封合同的具體規則作出明確，在缺少研究的情形下，唯一的定義條款甚至難以分辨拆封合同區別于其他合同的特點，這種欠缺也折射出學界對目前由技術促生出的新合同問題的忽視。因此，基于合同在市場交易中的重要地位，對拆封合同問題進行有向性研究，有助于從法律層面減少我國軟件業以及電子商務發展中的不確定性，這對于研究合同法在數字時代的發展也具有基礎價值。
一、異化的合同——拆封合同概述
（一）問題源起
計算機業自二十世紀九十年代以來，逐步成熟的技術降低了硬件生產成本，網絡的平民普及化使用使計算機軟件在公眾市場上實行大規模銷售成為必要，又由于從業者之間的競爭愈演愈烈，價格的隨勢走低又使業者在與個人購買者交易時難以通過對等協商來訂立合同進行單獨授權，[②]如果使用交易中慣用的默示合同，軟件的無形財產性質又使之很難滿足軟件交易的必需，尤其是在依知識產權法不能對版權等施加令業者滿意的保護的場合下更是如此。于是，軟件業者利用契約自由主義，在格式合同之上發展出拆封合同來對自身利益進行保護。
使用拆封合同進行計算機軟件銷售現已成為各國軟件業普遍的商業慣例：[③]有的直接將條款印制于包裝之上，標明拆封即生效；有的在包裝上加注提示，表明包裝盒內存在一份合同書；有的在包裝上沒有任何說明，只是在包裝盒內封入一份合同書。軟件拆封合同內容則一般包括：軟件版權聲明、使用授權，用戶限定，關于知識產權保護的約定，責任豁免等。拆封合同的使用迥異于傳統，這構成了與傳統法律相沖突的主要原因。
現代生活現已不能離開計算機須臾，而居于強勢地位的計算機業者利用條款擬定者的便利，往往在合同中定有不公平條款或其他的與強行性規范相沖突的條款，一方面造成消費者對計算機軟件的使用受到不合理掣肘，于消費者不利；一方面又會限制市場自由競爭，于技術進步、社會發展不利。拆封合同在計算機業中使用所招致的問題可能遠遠比使用于其他行業所可能引起的問題更多，很大程度上，這源于計算機與人們工作生活關系的密不可分，進而導致在對對立利益進行衡量時的難以取舍。
（二）問題所在
拆封合同是由一方當事人預先擬定，對方當事人只能憑包裝上的條款、提示進行意思表示，付款接受標的物后方可知曉合同內容的格式合同。
作為一種格式合同，拆封合同由銷售者預先擬定，通過在包裝外或包裝內進行提示，一旦拆封，則對方當事人須遵從合同限制，這種使用方式對于保護權利人的利益來說非常有利，但也正基于此而令其與傳統合同在許多方面差之甚大，甚至與合同傳統規則格格不入：首先，相對人無法就合同條款進行協商，在其付款之時甚至并不知曉合同詳細內容；其次，拆封則生效似有違合同生效規則；再次，交易發生之時仍不為合同相對人所知的拆封條款是否構成有效的合同內容，這是拆封合同中最關鍵的問題；最后，如果承認拆封合同的使用合法，那么承諾行為、合同的成立、生效，以及條款的效力如何確認。
英美法傳統的國家一般從軟件版權授權角度而使用“拆封授權”（shrink-wrap license），來作為軟件使用許可中的合同型授權的一種，有時也從合同角度使用“拆封合同”（shrink-wrap agreement），以表明與傳統合同的區別。從英美法系的這種用語差別上，我們也可以看出拆封合同本身所呈現出來的非同以往的合同爭議與知識產權屬性。拆封合同使用的最主要的目的在于結合軟件本身的特點，通過對合同作拆封使用來實行軟件的規模銷售、規模授權，降低成本、取得價格競爭優勢，同時，通過契約自由主義設定債權相對權也可以收到知識產權保護的理想效果。由于拆封合同試圖通過合同來對知識產權施加額外的保護，與作為強行法的知識產權法也時時產生沖突，從而體現了知識產權法與合同法的雙重爭議，同時又涉及到了市場自由競爭以及消費者保護等重大問題，這也是各國在面對拆封合同問題時頗費周折而爭端不斷的原因所在。
對拆封合同的研究肇始于英美法系的現實案例，此中研究又以居于全球軟件業翹楚的美國為先。基于軟件業以及電子商務在新經濟的重要地位，歐洲各國以及南非、馬來西亞、日本、澳大利亞等國家都已對拆封合同展開研究，爭取在制度層面促進本國新經濟的發展。自二十世紀九十年代起，美國便開始出現數例拆封合同案件，在這些案件中，拆封合同的效力問題成為案件的焦點。案件經由不同的聯邦、地區法院審理，但在規則缺失的狀態下，不同的法院卻作出了區別非常明顯的判決。拆封合同效力的認定在美國幾經反復，即使是現在，伴隨著對《統一計算機交易法》（the Uniform Computer Information Transaction Act ,UCITA）的爭論，拆封合同又一次成為各界矚目的焦點。在爭論中，美國各法院對拆封合同曾經作出的判例被紛紛引用，以作為支持或反對的理由。所以，本文擬自美國的拆封合同判例以及UCITA中受到廣泛爭議的公眾市場授權條款（mass-market license）開始對拆封合同進行研究，綜合分析比較各國的相關規則，而后在我國法的背景下設計我國的拆封合同規則。
二、從判例法到成文法：拆封合同規則在美國的逐步確立
計算機業能夠幫助美國占據新經濟領先優勢，原因之一便在于美國具有先進的計算機技術與全面的計算機法律制度，美國的相關判例、研究往往得到各國重視。對于拆封合同問題，在十幾年的時間內，從判例法到制定法，美國逐步確定了相關規則。
（一）從否認到認可——判例法對拆封合同的接受
美國法院在不同的階段表現出不同態度，由對以下案件的處理便可見一斑。
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