[ 于海防 ]——(2005-2-1) / 已閱42938次
其次，拆封條款創設的相關權利不得違反強行法。
尤其是在依據知識產權法無法獲得意想保護的場合下，拆封合同主要用于知識產權保護，當法律已有強行性規定時，拆封合同不得違反之；當法律無規定時，則拆封合同不得違反法律的公平、誠信等基本原則。
再次，拆封合同排除相對人主要權利、不當豁免自身責任的條款無效。
拆封合同擬定者應當遵循合同公平等原則確定當事人之間的權利和義務，不得濫用締約優勢而擴張己方權利、限制相對方權利，例如為取得競爭優勢，而禁止相對人行使依知識產權法享有的合理使用等相關權利，禁止實施反向工程以取得壟斷地位，危害市場自由競爭。拆封合同擬定者不得不適當的豁免自身責任，尤其是在軟件帶有病毒等瑕疵，造成相對人計算機系統損害或其他損害的情形下，銷售者必須承擔損害賠償責任。此外，造成對方人身傷害，或因故意或者重大過失造成對方財產損失的責任亦不得預先豁免。
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[作者簡介] 于海防（1977－），男，漢族，山東文登人，煙臺大學法學院教師。
姜灃格（1979—），女，漢族，山東招遠人，山東工商學院法學院教師。
[①] 這導致了一個新興的法律部門漸露端倪——科技法，我國九屆人大三次會議提出制定電子商務法的議案，九屆人大四次會議認為，目前制定電子商務法尚不成熟，亟須的是加大對電子商務類法律的研究，但在我國，這種研究現在也未形成規模。
[②] 軟件業者在與團體購買者進行大額交易時則往往進行對等談判，通過訂立一般合同來進行交易，而很少通過使用包括拆封合同在內的格式合同進行交易。拆封合同一般使用于銷售者與個人購買者間的小額軟件交易中，而本文中的拆封合同相對人也一般為個人購買者。但有時也會涉及到作為非個人主體間的業界競爭問題。
[③] 由于對拆封合同的討論往往局限于計算機軟件業中，容易導致拆封合同只用于軟件業的錯覺，但實際上，拆封合同的特點使其不僅可用于計算機軟件業，而且也可用于計算機硬件業，以及其他一些行業中進行產品銷售。不過，本文主要以軟件業中的拆封合同為例進行分析，同時也會涉及到其他行業對拆封合同的使用。
[④] 847 F.2d 255 (5th Cir. 1988)
[⑤] 939 F.2d 91 (3d Cir. 1991)
[⑥] 831 F.Supp. 759 (D. Ariz. 1993)
[⑦] 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996)
[⑧] 譯自第七巡回上訴法院ProCD案判決書第11段。
[⑨] 判決書，第12段。
[⑩] 第2—204條 訂立合同的一般要求
１．貨物買賣合同可以通過任何足以表明當事方已達成協議的方式訂立，包括通過承認合同存在的雙方的行為而訂立。
２．即使達成協議的時刻無法確定，協議仍足以構成買賣合同。
３．一項買賣合同，即使缺少某些條款，只要當事方確有訂立合同的意圖，并且存在合理確定的辦法，可以提供適當的救濟，合同即不因缺乏確定性而不能成立。
關于UCC的這種規定與我國大陸法傳統的規定之間的關系，下文有進一步的探討。
[11] 判決書，第13段。
[12] 筆者注：此三個案例即指上述不承認拆封合同效力的三個案例。
[13] U.C.C.2-204規定：“用于銷售商品的合同可以任何充分表示和一致的方式成立，包括依行為表示認可合同的存在；銷售方作為合同的要約方，可以請求承諾方接受產品，同時也可以要求對方接收其所提出的限制條件，用戶可以通過是否購買產品以及其他方式來表明自己的意愿。”
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