[ 齊匯 ]——(2005-3-23) / 已閱26979次
中日刑法關(guān)于侵入住宅罪之比較研究
齊匯
【摘要】刑法的發(fā)展必須回應(yīng)當(dāng)代社會發(fā)展中出現(xiàn)的新問題，為現(xiàn)代社會的糾紛處理尋找合適的途徑，對于刑法中“模糊地帶”的中性問題作出合理的解釋和準(zhǔn)確的認(rèn)定，研究當(dāng)代刑法所面臨的困境，指明正義在當(dāng)下的出路。本文僅僅就中日侵入住宅罪中某些基本問題進(jìn)行比較研究，談?wù)摯俗锼Ｗo(hù)的法益究竟應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為住戶的權(quán)利還是生活的安寧，以及在不同的立場上對于一些基本問題所作的解釋。從整體上觀察中國刑法學(xué)關(guān)于這一問題的基本立場和價值取向，在比較中找尋現(xiàn)代刑法學(xué)發(fā)展的出路。
【關(guān)鍵詞】舊住宅權(quán)說、住宅平安權(quán)說、住宅平穩(wěn)說、新住宅權(quán)說
次目錄
一、 導(dǎo)言
二、 日本刑法的學(xué)說發(fā)展
1、 舊住宅權(quán)說
2、 住宅平安說
3、 住宅平穩(wěn)說
4、 新住宅權(quán)說
5、 綜合說
6、 相對化說與多元法益保護(hù)說
三、 我國刑法學(xué)說的基本立場
四、 筆者的立場
一、導(dǎo)言
侵害居住的犯罪，是按照憲法第35條所規(guī)定的“住宅不受侵犯”的原則，為保護(hù)個人住宅的安寧而規(guī)定的，包括侵入住宅罪和不退去罪以及上述兩罪的未遂罪。 侵入住宅罪一般是指無故（或非法）侵入他人住宅、建筑物等場所的行為。 就立法論的角度而言，有的國家將非法侵入住宅的犯罪歸入對于公共法益的犯罪。例如德國刑法在“違反公共秩序之犯罪”一章中規(guī)定侵入住宅罪；日本刑法也將此種犯罪認(rèn)定為對于社會法益侵害的犯罪。這種認(rèn)識的主要理由在于：非法侵入他人住宅不僅僅是對于住宅所有人和管理人權(quán)利以及生活安寧的侵犯，而且這樣的行為使得其鄰居和周圍的人產(chǎn)生某種不安全的感覺。這種立場屬于刑法學(xué)中傳統(tǒng)的立場，是早期刑法發(fā)展過程中人們對于這一問題的基本認(rèn)識。
目前，在大多數(shù)國家非法侵入他人住宅的犯罪已經(jīng)被刑法評價為對于個人法益的犯罪。刑法學(xué)理論也在這種變化中起到了推波助瀾的作用。盡管先前有少許國家的刑法將本罪認(rèn)定為對于社會法益的侵害，但是其國內(nèi)的學(xué)說理論卻幾乎一致的轉(zhuǎn)向了對于個人法益侵害的立場。然而就對于個人法益侵害而言，其間亦存在諸多問題。有人認(rèn)為侵入住宅是為了取得財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)屬于財產(chǎn)犯罪；有的人認(rèn)為侵入住宅的行為是對住戶自由的侵犯，理由在于侵入他人住宅的目的雖然大多數(shù)是為了實施財產(chǎn)型犯罪，然而在某些情形下這種行為也會導(dǎo)致對于住戶身體、生命和自由的侵犯，因此單單界定為財產(chǎn)型犯罪未免保護(hù)法益的范圍過于狹小，因此，這類犯罪應(yīng)當(dāng)屬于對于住戶自由的侵犯。
非法侵入住宅罪所保護(hù)的法益一般說來應(yīng)當(dāng)包括以下三個方面：
第一種觀點認(rèn)為，侵入住宅罪保護(hù)的法益是住宅權(quán)，住宅權(quán)的內(nèi)容是居于家長地位的人對他人進(jìn)入住宅的許諾權(quán)。 這一觀點被稱為舊住宅權(quán)說，在二戰(zhàn)前，是多數(shù)國家的通說。后來這種理論遭到了猛烈的批判，批判的理由在于這樣的規(guī)定體現(xiàn)了封建家長制度的陳腐思想，與現(xiàn)代國家憲政理念格格不入；其宣稱犯罪是對于權(quán)利的侵害是19世紀(jì)古典刑法學(xué)思想的殘余，應(yīng)當(dāng)予以摒棄。
第二種觀點認(rèn)為，侵入住宅罪的保護(hù)法益是事實上住宅的安寧。所謂住宅的安寧，是指住宅內(nèi)成員的生命、身體、財產(chǎn)等沒有受侵害的危險性。 這種觀點的基本立場是，非法侵入住宅罪所侵犯的不僅僅是住宅中家長的利益，其侵犯的對象是整個家庭住戶安寧的生活狀態(tài)，而刑法所要保護(hù)的正是這樣一種整體家庭生活安寧的法益，因此刑法保護(hù)法益的范圍在這一學(xué)說的推動下得以擴(kuò)張。
第三種觀點認(rèn)為，侵入住宅罪的保護(hù)法益是住宅權(quán)，但住宅權(quán)不是家長的許諾權(quán)，而是管理住宅的一種權(quán)利以及是否許可他人進(jìn)入的自由權(quán)。 這一觀點被稱為新住宅權(quán)說。其中瑞士、意大利等國的刑法學(xué)采取了這種觀點。這種觀點認(rèn)為侵入他人住宅必須滿足“違反權(quán)利人意思”的要件，只要違反了權(quán)利人意思而侵入住宅，就構(gòu)成非法侵入罪。其理由在于，非法侵入住宅的行為是侵犯了個人生活自由的法益，而非法侵入罪侵害的是個人在住宅中所享有的自由，而并非生活的安寧，因此侵入住宅的刑法違反了權(quán)利人的意思，妨礙了權(quán)利人在住宅中享有的自由，因此構(gòu)成對法益的侵犯。
以上三種學(xué)說在日本刑法學(xué)發(fā)展過程中都有所表現(xiàn)，在下面的章節(jié)中，筆者將一一就這些學(xué)說和理論加以介紹，并分析他們之間在遇到具體疑難問題時的適用標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)識基礎(chǔ)，并試圖用此種方法來分析中國刑法學(xué)的相關(guān)理論。
二、日本刑法的學(xué)說發(fā)展
受德國舊刑法的影響，日本刑法將非法侵入住宅罪規(guī)定在對社會法益的犯罪中， 其第130條規(guī)定：“無正當(dāng)理由侵入他人的住宅或者他人看管的宅邸、建筑物或者船艦，或者經(jīng)要求退出但仍不從上述場所退出的，處3年以下罰役或者10萬元以下罰金”。第131條原本規(guī)定了侵入皇宮罪，但戰(zhàn)后被廢除。第132條規(guī)定：“第130條犯罪未遂的，應(yīng)當(dāng)處罰”。日本刑法就侵入住宅罪所侵犯的法益發(fā)展出了幾種有代表性的學(xué)說，下面將一一介紹。
1、舊住宅權(quán)說
舊住宅權(quán)說認(rèn)為，非法侵入住宅罪的法益是家長的住宅權(quán)，即家長決定允許、禁止誰進(jìn)入或者留置于住宅的自由。 舊住宅權(quán)說的代表人物之一是泉二新熊。他在論述非法侵入住宅罪的保護(hù)法益時指出，舊刑法以及多數(shù)立法例都將本罪規(guī)定為對公共安寧的犯罪，即公共危險犯，但本罪屬于對個人權(quán)利的犯罪。舊《日本憲法》第25條規(guī)定，除法律另有規(guī)定以外，未經(jīng)本人許諾不得侵入他人住宅。在此種意義上，每個人的住宅是每個人行使自由權(quán)利的城堡，因此對于這種自由權(quán)利的侵犯就構(gòu)成對于刑法所保護(hù)的法益的侵犯。住宅的支配者對于他人可否進(jìn)入住宅擁有許諾的權(quán)利，未經(jīng)住宅支配者許諾而進(jìn)入住宅者視為對于住宅支配者住宅和平權(quán)的侵害。因此，住宅和平權(quán)是住宅權(quán)者的支配權(quán)及命令權(quán)，而具有這種支配權(quán)及命令權(quán)的是特定的住宅支配者即戶主或家長。因此，認(rèn)定是否“無故侵入”取決于是否違背支配權(quán)者的意思。即使得到了支配權(quán)者的同意，但是如果實質(zhì)上違背了支配權(quán)者的意思，也必須認(rèn)定為“無故侵入”。例如，以與他人之妻通奸的目的得到該妻子的承諾而進(jìn)入住宅的，也成立非法侵入住宅罪。
佐瀨昌三的觀點事實上也屬于舊住宅權(quán)說。他指出，雖然有人批評住宅權(quán)概念的內(nèi)容不明確，并認(rèn)為這是權(quán)利侵害說的殘渣，但是聯(lián)系到被害人承諾的問題，承諾的主體與處分權(quán)的主體必須是一致的。佐瀨認(rèn)為，住宅權(quán)是在住宅的占有這一事實的觀念之下成立的，故不要求是合法的住宅，也不應(yīng)當(dāng)與作為法律上的無形觀念的戶主權(quán)作同一理解，更不要求與住宅的所有權(quán)相一致。雖然作為非住戶的家屬與出租人等也可能享有住宅權(quán)，但是通常情況下，通過對戶主或其親權(quán)者、雇主的住宅權(quán)的保護(hù)，就可以保護(hù)其家屬、雇員在各自的住宅內(nèi)的安全，所以對家屬與雇員沒有必要賦予獨立的住宅權(quán)。據(jù)此，違反戶主或者家長的意思而進(jìn)入住戶的，就屬于“無故侵入”。
日本戰(zhàn)前的判例大多采取舊住宅權(quán)說。早期的日本刑法僅僅對于住宅權(quán)人的同意才承認(rèn)其阻卻違法的效力，而且這種同意必須是真是的同意，收到欺騙的同意不屬于同意的范疇，對于這樣的同意不能阻卻行為人違法的認(rèn)定。這些判例從日本《大審院刑事判決錄》和《大審院刑事判例集》中均可看到。
然而，隨著時代的發(fā)展，舊住宅權(quán)說的觀點遭受到越來越多的置疑和批判。首先，隨著現(xiàn)代憲政國家的建立，憲法賦予一切公民自由、平等的權(quán)利，因此舊住宅權(quán)說認(rèn)中那種家長制度的思想自然而然的被現(xiàn)代社會平等、自由的觀念所摒棄；其次，“犯罪侵害的是刑法所保護(hù)的權(quán)利”的觀念在日本刑法學(xué)理論的發(fā)展過程中被逐漸的放棄，法益侵害的理論代替了權(quán)利侵害的理論，將刑法保護(hù)的范圍在適度的范圍內(nèi)予以擴(kuò)充，這從日本不法行為法中不法行為的實質(zhì)由權(quán)利侵害到違法性的轉(zhuǎn)變就可以清楚地看到這種變化的軌跡；其三，住宅權(quán)的概念是一個尚沒有確定的概念，其涵蓋的范圍和所保護(hù)的對象處于模糊的狀態(tài)，因此舊住宅權(quán)說中住宅權(quán)人的觸角到底可以伸到什么地方并不明確，在實務(wù)中可能造成判決的“模糊地帶”，有損罪行法定原則；其四，在現(xiàn)實生活中由于社會關(guān)心的復(fù)雜和經(jīng)濟(jì)交往的頻繁，使得一些房屋和住宅的住宅權(quán)人究竟是誰并不明確，對于住宅外部的他人來說，要辨識住宅中具體哪個人是擁有許諾權(quán)的住宅權(quán)人實屬不易，這種不明確容易導(dǎo)致侵入住宅罪的濫用，使得社會中的人們動輒觸及刑法；最后，舊住宅權(quán)說要求住宅權(quán)人的同意為真實意思表示，僅僅具有外部同意的行為還不構(gòu)成阻卻這一違法的事由，這樣將擴(kuò)大刑法處罰和適用的范圍，給社會尤其是商業(yè)社會帶來損害。
2、住宅平安權(quán)說
這種學(xué)說認(rèn)為，侵入住宅罪的被害法益，不是住宅的主宰權(quán)，法律要保護(hù)的是住宅的平安不受妨害的權(quán)利，即住宅平安權(quán)。這一權(quán)利屬于憲法第25條所保護(hù)的日本公民的自由權(quán)。倡導(dǎo)這一學(xué)說的學(xué)者是植松正。他認(rèn)為，住宅不受侵害的權(quán)利被平等的授予給全體日本國民，那么，刑法的保護(hù)就不能僅限于主宰權(quán)者。既然是平等的享有住宅平安不受侵害權(quán)利的日本國民，不管是丈夫還是妻子、不管是家長還是家庭成員、進(jìn)而也不管是雇主還是其仆人，均應(yīng)當(dāng)平等地享有刑法上的住宅權(quán)。換言之，“現(xiàn)實在將該房屋作為住宅使用的一切人”都是住宅權(quán)者和本罪的被害人。
按照這種理論，侵入住宅罪的“侵入”應(yīng)當(dāng)是指違反住宅平安權(quán)享有者的意思，并明知違法其意思而進(jìn)入住宅的行為。換言之，侵入住宅的行為是對所有住宅平安權(quán)享有人權(quán)利的侵害。因此，在這種情形下僅僅經(jīng)由少數(shù)或部分住宅平安權(quán)享有人的同意，而進(jìn)入住宅侵害其他住宅平安權(quán)享有人權(quán)利的行為，不能因為少數(shù)或部分人的承諾而阻卻違法。這正如小偷盜竊幾個共有人共同共有的不可分的財產(chǎn)，并不能因為得到部分共同共有人的同意而阻卻盜竊罪的成立。但是，這種學(xué)說已經(jīng)提出馬上遭到理論界的反駁，其困難在于：部分住宅平安權(quán)享有人不在住宅，而進(jìn)入者又經(jīng)過了所有在住宅的權(quán)利人的同意，這樣的情形是否可以阻卻違法？對此植松正認(rèn)為：“既是居住者不在住宅內(nèi)時，也不喪失其住宅權(quán)，故應(yīng)尊重其意思；留守者違反不在者的意思表示承諾時，不能產(chǎn)生與不在者的承諾相同的效果，但是對于不思?xì)w期遠(yuǎn)在外面的人而言，則毋需其承諾。而軍人除外”。
按照這種學(xué)說，當(dāng)丈夫不在家，妻子與他人在家中通奸的情形，由于沒有經(jīng)得丈夫的同意，也不能推知丈夫?qū)τ诖朔N情形有承諾的可能，因此這種行為侵害了丈夫的住宅平安權(quán)，構(gòu)成侵入住宅罪。這種學(xué)說最大的好處在于其擴(kuò)張了舊住宅權(quán)說中權(quán)利人的范圍，體現(xiàn)了憲法所保障的自由、平等的基本原則，這對于原先的理論來說是一種促進(jìn)和發(fā)展。同時這種學(xué)說也成為了由舊住宅權(quán)說發(fā)展到新住宅權(quán)說的橋梁，成為過渡時期的理論產(chǎn)物。但是這種學(xué)說依然沒有擺脫“刑法是保護(hù)法律所規(guī)定的權(quán)利”的基本框架，而且在其阻卻犯罪的事由構(gòu)成過于嚴(yán)格，致使此學(xué)說支持者鮮矣。無論從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度還是從現(xiàn)實的角度，一個人要進(jìn)入他人的住宅要經(jīng)所有住宅權(quán)人的一致同意的這種方式，將浪費大量的社會資源，提高社會交往和交易生成的成本，因此對于商業(yè)社會的發(fā)展有所阻礙。因此這種學(xué)說的生命力在司法實務(wù)界沒有得到充分的認(rèn)可，僅僅成為刑法發(fā)展過渡期的一個并不全面的產(chǎn)物。
3、住宅平穩(wěn)說
住宅平穩(wěn)說是戰(zhàn)后日本刑法理論的通說。由于前述兩種學(xué)說在其理念上和現(xiàn)實中都無法適應(yīng)戰(zhàn)后日本社會的發(fā)展，加之刑法所保護(hù)的價值由受侵害的權(quán)利到被侵害的法益，因此導(dǎo)致了住宅平穩(wěn)說的誕生。此種學(xué)說已經(jīng)問世，迅速地得到了司法實務(wù)界的認(rèn)可，大量的司法判例也遵從了這種理論中所表達(dá)的精神。此種理論又可以分為家庭住宅平穩(wěn)說與事實住宅平穩(wěn)說。
小野清一郎是家庭住宅平穩(wěn)說的倡導(dǎo)者。他人為，住宅平穩(wěn)權(quán)的法益是一種私法益，相對于國家法益和社會法益而言屬于個人法益，但又不是純粹的個人法益，而是家庭法益。 日本長期以來都是一個重視家庭氛圍和長幼關(guān)系的國家，“上下一體的家庭生活”是日本人基本的生活方式，對于這種法益應(yīng)當(dāng)從一個整體上來把握，而不能分別為各個家庭成員的個人利益，這樣的分野將有悖于日本傳統(tǒng)的家庭觀念和社會道德。但是亦不能將本罪理解為對于公共秩序的犯罪，因為非法侵入住宅的行為并不危害到社會治安的公共秩序。
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