[ 沈誠 ]——(2005-4-16) / 已閱33726次
論獨立董事和監事會在上市公司監督機制中的關系
沈誠 上海對外貿易學院法學院
摘 要
董事會職能分化產生了強化公司內部監管的客觀要求，在很難改變董事會和監事會平行關系的情況下，我國可以通過引入獨立董事來強化董事會的監督職能。部分大陸法系國家在二元制治理結構下的新實踐和獨立董事、監事會兼容互補的關系，分別從制度上和功能上保證了兩者可以共存于一個公司治理結構。針對兩種制度在實踐中產生的沖突，建議從統一價值取向、區分職能范圍和合理定位職能三方面進行協調。
關鍵字：公司治理，獨立董事，監事會
Abstract
China has already transplanted the independent director regime to promote the supervision system inside a corporation, which is also a worldwide direction with the functioning separation of the board of directors. The functioning complementation of independent directors and the board of supervisors theoretically prove the feasibility of their coexistence under one corporate governance mechanism, and the practice of some civil law countries like Japan also provides a good reference to China. The reconciliation of independent directors and the board of supervisors might be achieved through the following improvements: firstly, to unify value orientation; secondary, to clarify the boundaries of functions; finally, to specify the powers.
Keyword: corporate governance, independent director, board of supervisors
1.問題的提出
2001年8月16日中國證券監督管理委員會（以下簡稱“證監會”）發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱“指導意見”）明確要求在境內上市公司中建立獨立董事制度。2002年1月9日證監會和國家經濟貿易委員會聯合發布的《上市公司治理準則》（以下簡稱“治理準則”）又規定了董事會設立審計、薪酬和提名委員會和增加獨立董事的有關條款。按照有關規定監事會和獨立董事的職能互相重疊，出于“搭便車”的心理，兩個機構之間的扯皮、推諉很有可能將僅存的一些監督績效降低為零 。隨著這些制度安排在上市公司的大范圍推廣，我們已經越來越無法回避如何安排監事會、獨立董事以及董事會下的專業委員會的問題 。筆者認為，獨立董事制度與監事會制度不是一種完全代替關系，而是各有長短，經過相互協調和配合，兩者可以長期并存。當然如果上述問題久拖不決將會使低效的監督方式“制度化”，甚至形成長期的“路徑依賴” 。因此，如何在實踐中理清兩者在上市公司內部監督機制中的關系，進而協調兩者相互之間的“制度摩擦”，就成為當務之急。本文將從四個方面展開：（1）通過對獨立董事否定派兩條理論的再探討，揭示獨立董事和監事會在制度上具備共存的基礎；（2）通過比較獨立董事和監事會在制度構成上的重大不同，進一步說明兩者并非完全可以替代；（3）通過相關法規的比較，認識兩種制度在當前已經或可能產生的沖突；（4）對兩者的協調提出三方面的建議。
2.對兩條反對移植獨立董事制度的理由的再探討
2.1 股權結構是我國引進獨立董事不可逾越的天險？
我國上市公司較為集中的股權結構歷來是反對引進獨立董事制度最有力的一條理由，具體來說“獨立董事制度在英美行之有效的基礎是其上市公司的股權規范而且分散，將獨立董事制度搬進股權集中的中國，由不流通的控股股東們請來的獨立董事難以發揮作用，也無法代表流通股股東的利益”（張維迎，2001）。我們對類似理論稍加歸納發現其中實際包含兩層意思：第一層意思是說，獨立董事制度誕生于股權分散的環境，因而對股權集中的環境有先天的不適應性；而第二層意思想說明，即使強行引進了該制度，股權集中的環境也不能保障獨立董事的獨立性。
針對上述第一層含義，首先，筆者認為，該理論的支持者錯將獨立董事制度視為一種單獨的公司治理結構，進而錯誤地將股權結構對公司治理結構的影響套用到獨立董事制度上來。目前只存在以英美為代表的外部治理模式（outside system）和以日德為代表的內部治理模式（inside system）兩種典型的公司治理結構 ，獨立董事制度不過是外部治理模式的一個下位概念，確切地說是在外部治理模式下對經營層監督機制的修正。雖然在一般情況下，外部治理模式與分散的股權結構相適應，內部治理模式與集中的股權結構相適應，但并不能就以此認定獨立董事制度與相對集中的股權集中具有先天性的不適應性。
其次，筆者認為，該理論的支持者沒有理解獨立董事制度產生的真正原因。美國之所以要建立獨立董事制度正是基于公司被“內部人控制”的客觀事實 。而在中國，上市公司大股東侵占損害中小股東權益的行為屢屢發生的背后同樣是“內部人控制”在搗鬼。有學者特別提出“我國所謂的內部人控制與美國公開公司中的內部人控制涵義是不同的” ，也有人將其細分為“股權分散下的內部人控制”和“一股獨大下的內部人控制” 。但兩者在表面上至少都表現為董事會獨立性不強而致使大部分股東的權益未得到有力保障。既然獨立董事制度在解決“內部人控制”方面具有獨特功效，而該問題在我國公司中也普遍存在，那么嘗試獨立董事制度至少是一種有意的探索 。
針對上述理論的第二層含義，筆者也同意，在當前上市公司普遍存在控股股東 ，且股東大會決議通常適用資本多數決原則的情況下，很難確保獨立董事的選任能擺脫控股股東的操縱。但這只是獨立董事具體任免機制的問題，而并非整個制度的缺陷，我們有理由相信隨著累計投票權等制度在股東會決策過程的引入，可以在一定程度上緩解控股股東對獨立董事選任的過分控制。若僅僅因此否定了整個制度的可行性，是否有點因噎廢食了呢？
綜上所述，筆者認為，較集中的股權結構并不構成反對我國引入獨立董事制度的阻礙性因素，相反，我國屢見不鮮的“內部人控制”確是引入獨立董事制度最大的理由。
2.2 “二元制治理結構”無獨立董事容身之地？
除了股權結構以外，獨立董事否定派還有一條“有力”的理由，他們認為，“獨立董事制度與監事會制度完全是建立在不同法系和公司治理結構以及不同法理基礎上的公司監督機制，因此，它們不僅在制度上是不兼容的，在功能上也是重疊的 。”很明顯，該觀點同樣包含兩個分論點：第一，獨立董事和我國既有的二元制公司治理結構存在先天的不可契合性；第二，獨立董事和監事會在履行公司內部監管職能上重疊。就后一個而言，正是本文之后要詳細論述的問題，但有一點必須明確，任何新制度的移植都有可能產生和舊制度的排異現象，事實上，移植本身就暗含了新舊制度的磨合過程，因此只要這種沖突并非不可調和的就不應該成為反對新制度的依據。
第一個分論點的支持者動不動就搬出“大陸法系”、“一元制”這樣的大詞，筆者認為，這恰恰是陷入教條式思維的表現。他們的這種思維邏輯大體按如下方式展開：以日德為代表的大陸法國家由于資本市場欠發達，股權結構相對集中，因此 “代理風險” 的解決主要依靠內部監管，為此就有必要在公司業務執行機關之外設立專門的監督機關，由不同的機關分別行使經營執行權和監督權（這種公司治理結構即上文提到過的“內部治理模式”，也常常被稱為“一元制治理結構” ）。我國公司在股東會下設董事會和監事會兩個機關的現實也表明在公司治理方面實行的是典型的“一元制結構”，所以應該由監事會單獨行使監督權，而獨立董事制度的引入使董事會和監事會共同享有了監督權，因此從法理上是講不過去的。
我們通常把德國和日本的公司治理結構認為是最典型的“一元制”。而筆者通過查閱介紹兩國公司治理結構的相關資料，發現一個有趣的現象：德國公司中被視為監督機關的監督委員會 除了掌握監督權外還享有部分決策權；日本公司中被視為業務執行機關的董事會同時擁有執行和監督兩項職能 。這表明，所謂一元制模式下業務執行權和監督權須由不同的機關行使并非是絕對的，甚至無論是業務執行權還是監督權都普遍地被兩個機關同時享有。
按照我國《公司法》的相關規定，董事會和監事會是股東大會下設的兩個平行機關，這種結構和德國的垂直結構差別巨大 ，而更接近日本的公司制度安排。傳統的大陸法系公司法通常對董事會的監督作用不十分強調 ，而如上文所揭示的，日本的公司制度中由董事會和監事會共享監督權，這種制度安排無疑對我國公司內部監督機制的構建具有啟發和借鑒意義。
日本一度也將董事會的職能概括為經營意思決定和業務執行，一直到1981年才對商法做出修訂，授予董事會監督董事業務執行活動的權力。目前，日本法學界已經將業務監督視為董事會的基本職能之一 。引起這種制度變化的根本原因在于董事會意思決定和業務執行兩項職能事實上的分離。一方面，董事會具體業務的執行目前往往由個別董事或經營層進行；另一方面，隨著現代公司經營越來越專業化，公司的經營層控制公司的能力越來越強，所謂由董事會的決議來決定公司的業務逐漸成為法律上規定的形式 。正是這種董事會職能的分化產生了強化監督的客觀要求 。對此，德國將董事會和監事會之間的平行關系改為垂直監督關系，而日本則選擇了另一種路徑，即增加董事會的內部監管職能。應該說，董事會職能分化現象是全球性的現象，根據學者的研究，我國同樣存在明顯的董事會分化現象 。在很難改變既有公司治理結構的情況下，我們可以借鑒日本的成功經驗，通過授予董事會一定的內部監督職權來強化公司內部監督。但是，鑒于當前上市公司董事會“內部人控制”現象較嚴重，如果簡單地授予其監督權力難免又形成“內部人”監督，在這種情況下外部監督力量的介入就成為一種必然的選擇。據此，筆者認為，獨立董事制度完全可以成為增加董事會監督職能的具體措施。事實上，證監會發布的《指導意見》對此也是持肯定態度的。
綜上所述，筆者認為，一元制公司治理模式并不排斥監督權由不同機關共同行使，相反，董事會職能分化的現實要求我們重新認識董事會的監督作用，而獨立董事制度是增加董事會內部監管職能的可行模式。
3.獨立董事和監事會并非完全替代的關系
證監會這兩年不遺余力地在上市公司中推廣獨立董事制度很重要的一個原因是監事會制度在實踐中表現出來的整體性失靈狀態 ，這也成為部分學者支持獨立董事制度的現實基礎。然而，僅僅因為現行監事會制度的失效還不足以說明引入獨立董事的必要性，因為從邏輯上來說，監事會制度失效的直接應對應該是健全和完善監事會，學者對此也提出了不少具體的措施 。但是，我們必須思考的一個問題是，監事會在改善之后的職能和我們所預期的獨立董事具備的職能是否重疊？或者說兩種制度之間是否構成完全的替代關系？筆者認為，一方面，監事會和監事由于其基本權力的局限，決定了它不可能取代獨立董事的作用 ；另一方面，較之于監事會，獨立董事在制度的構成上有許多重大不同或者說是具有其固有的優勢。獨立董事制度和監事會制度并不是完全替代的關系，而是兼容互補的，其互補性體現在如下幾個方面：
3.1 監督的程序和過程
按照我國《公司法》的規定，監事有權列席董事會會議，但不擁有對決議事項的表決權 ，此外，由于不是董事會的成員，監事往往無法享有與董事同樣的知情權，對決策的內容也就很難提出有針對性的意見，這種制度安排使監事會缺乏對董事會決策過程的有效監督手段 。監事在這種情況下不可能事前否定董事會的決議，而只能通過事后審查的方式要求董事會和經理層更改決議或追究相關人的責任。從這個角度來說，監事會的主要職能在于檢查董事會和經理層的經營成果，糾正其中損害公司、職工和股東利益的做法，而不是向股東大會、董事會提出有關經營的建議 。因此監事會的監督屬于事后監督的范疇。
相比之下，獨立董事作為董事會的成員，可以通過表決權的行使直接對公司的決策過程形成有效的監督 。這種監督貫穿于決策過程的始終，表現為事前監督和事中監督。獨立董事可以依靠在專業方面擁有的優勢，對一項決策是否會損害公司和中小股東的權益做出預先判斷，一旦發現問題還可以通過行使表決權和發表意見的權利有效阻止違法行為的發生，或者將有關信息及時披露。獨立董事在對公司業務決策過程中的監督作用是監事會所不具備的，有學者也將其譽為“獨立董事和監事在角色上的根本不同” 。
3.2 監督的性質和范圍
按照我國《公司法》的規定，對監事的選任資格中不包括專業知識上的限制，因此他們不大可能對公司經營活動是否妥當進行有效監督。現行《公司法》僅要求監事會“對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督”，“當董事和經理損害公司利益的時候，要求董事和經理予以糾正”，這充分表明了監事會對公司董事、經理行為的監督是以合法性為判斷標準的。
相比之下，獨立董事監督的主要關注點在于公司整體和長久的獲利能力 ，把公司的各種經營風險減少到最低限度。獨立董事參與董事會會議，將其專業知識以及對市場的洞察體現在公司的重大決策中，提高決策的科學性和透明度。而決策的科學化和透明化有利于在公司決策過程中排除控股股東的機會主義行為和執行董事、經理層等內部人濫用權力的行為。因此，獨立董事的監督既包括合法與否的監督，更強調對公司經營決策是否妥當的監督 。例如《指導意見》規定，“公司的重大關聯交易應由獨立董事認可后，提交董事會討論” ，在此過程中，獨立董事對重大關聯交易的認可一般是以妥當性為標準的。由此可見，獨立董事側重于對董事會決議的妥當性監督，而監事會則更側重于對決議的合法性監督。
3.3 監督的落實和可操作性
獨立董事與監事對比而言，其監督職能的行使更具有可操作性，其作用的發揮也更有法律保障。因為獨立董事作為董事會成員，按照我國《公司法》和《治理準則》的有關規定，可以任免高級管理人員 ，影響高級管理人員的選任 ，參與高級管理人員業績評估并確定高級管理人員的薪金 。這種制度安排是對獨立董事監督權有效行使的強有力保障。對比于監事會，獨立董事對公司管理層的制約力度大，監管的范圍明確，在權力制衡的范圍、力度、成效等方面都具有比較明顯的優勢。與監事會的具體職權相比，實踐中獨立董事的職能也更具操作性。比如，按照我國《公司法》的規定，監事會有提議召開臨時的股東大會的權力 ，而獨立董事除此之外還可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權 。因此，就監督的有效性而言，獨立董事較之于監事會有其明顯的優勢。
綜上所述，獨立董事與監事會的監督不是相互排斥的，兩者各有側重、分工不同，當它們共存于一個公司的治理結構之內時，可以并行不悖，而且可以實現功能上的互補，故可以長期并存。
4.獨立董事和監事會在現實中的立法沖突
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