[ 高一飛 ]——(2005-5-12) / 已閱35181次
審前羈押程序比較
高一飛*
一、逮捕前置是審前羈押的前提 1
（一）各國對逮捕前置的立法規定 2
（二）對各國逮捕前置程序立法的評論 2
二、從逮捕轉為審前羈押的決定程序 3
（一）各國對審前羈押決定程序的立法規定 3
（二）對各國審前羈押決定程序立法的評論 5
三、審前羈押的司法救濟程序 6
（一）各國對審前羈押司法救濟的立法規定 6
（二）對各國審前羈押司法救濟立法的評論 7
四、我國審前羈押程序立法的檢討 8
（一） 我國審前羈押決定程序的立法現狀 9
（二）我國審前羈押程序的根本問題 9
（三）我國審前羈押程序的法治化 11
[內容摘要] 審前羈押會使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到較為嚴重的侵害。西方各法治國家都采取了相應的法律控制手段。本文通過立法比較解讀審前羈押的程序問題，透視了我國相關制度。反思了我國完善這項制度的出路以及面對的困境。
[關鍵詞] 審前羈押 司法審查 法律控制 程序改革
審前羈押作為一種最嚴厲的強制措施會使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到較為嚴重的侵害。現代法治國家都對審前羈押實施了較為嚴密的法律控制。審前羈押是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剝奪、限制人身自由的狀態。我國審前羈押基本上依附于整個刑事追訴活動，與刑事拘留和逮捕相比，羈押并不一種法定的強制措施，而是刑事拘留和逮捕的當然狀態和必然結果。審前羈押從整體上看沒有形成獨立封閉的司法控制系統。鑒于我國審前羈押與公民權利和訴訟結構聯系的緊密性，筆者欲通過幾個主要法治國家審前羈押的立法比較領悟其中的法律精義。進而指出我國該項制度中的缺憾與困境，希望為我國相關制度的完善提供理性的思路和改革的靈感。
一、逮捕前置是審前羈押的前提
各法治國家都是將拘留或逮捕 作為一種強制到案的方法，但是在嫌疑人被強制到案后，如果需要較長時間的關押，必須經法院批準變更為羈押措施。剝奪公民人身自由的強制措施就處于司法機關的控制之下。
（一）各國對逮捕前置的立法規定
在認識逮捕的程序設計中，我們首先應當明確的是，從世界各國關于逮捕的明確規定，逮捕傾向于偵查機關的固有權限，經事前審查性質的司法審查狀態的逮捕，即法官批準逮捕并不占多數。針對逮捕實施的事前審查方式，也就是由司法官員對警察檢察官提出的逮捕申請進行合法性和必要性方面的審查。僅存在于英美法國家中的有證逮捕和日本國的通常逮捕中（即有證逮捕） ，雖然英美法系國家與日本皆規定有：“有證逮捕是原則，無證逮捕是例外”，但事實上大多數逮捕都是無證逮捕。這里直接存在著審前羈押的審查活動，而沒有專門針對逮捕的司法審查。而在意大利刑事審前強制措施的法律體系中，針對逮捕的司法審查并不存在，幾乎所有的逮捕都是由警察、檢察官自行決定，自行實施。
美國的有證逮捕指偵查機關向法官申請，經法官批準后由法官簽發逮捕證，執法官員根據這一逮捕證進行的逮捕。其實質要件是必須存在“可能原因”。程序要件是必須事先法官簽發逮捕證。《聯邦刑事訴訟規則》第4條規定，在“可能原因”相信發生了犯罪，而且嫌疑人實施了該犯罪時，應向執法官員簽發逮捕證；應檢察官的請求，也可以簽發傳票代替逮捕證。嫌疑人沒有按照傳票要求到場時，可以簽發逮捕證。逮捕證應當由治安法官簽名，并寫明嫌疑人的姓名或其他足以特定嫌疑人的事項、受指控的犯罪，命令將嫌疑人逮捕并帶至最近的治安法官處。聯邦法上的有證逮捕可以由聯邦執行官或其他執法官員執行，執行逮捕時不必出示逮捕證，但如果嫌疑人提出請求應當盡快向其出示。執行逮捕的官員如果沒有隨身攜帶逮捕證，則應當告知嫌疑人被控的犯罪和已經簽發逮捕證的事實。
根據《聯邦刑事訴訟規則》第5條，無論是有證逮捕，還是無證逮捕，執行逮捕后都必須將被捕人不遲延的帶至聯邦治安法官處（即所謂的“初次到庭”），如果聯邦法官因正當理由不在則帶至《美國法典》第18篇第3041條授權的州或地方的司法官員處。被無證逮捕的人被帶到治安法官處時，應當一并提交可以表明存在“可能原因”的控告書。
日本刑事訴訟法中的逮捕有三種：通常逮捕、現行犯逮捕和緊急逮捕。其中的通常逮捕即為有證逮捕，即檢察官、檢察事物官或司法警察職員，根據法官簽發的逮捕證所進行的逮捕。司法審查其實質要件有：其一，必須有相當的理由足以懷疑嫌疑人實施了犯罪。這是通常逮捕最重要的條件。不具備這個條件的，偵查官員不得請求簽發逮捕證，法官也不得同意簽發逮捕證。而且這個“相當的理由”必須是客觀理由，即有合理的根據。這與美國逮捕法的要求是一致的。其二，必須有逮捕的必要。日本《刑事訴訟法》第199條第2款規定，法官認為有相當的理由足以懷疑嫌疑人實施了犯罪時，應當根據檢察官或司法警察官的請求簽發逮捕證，“但認為顯然沒有逮捕必要的，不在此限”。日本實行逮捕，實行所謂“逮捕前置主義（或逮捕先行主義）”。羈押適用的對象通常是那些已經被逮捕的人。這就意味著，為了審前羈押必須先履行逮捕程序。即該被告經合法“拘提”或“逮捕”為前提。逮捕前置主義的主要內容，是在逮捕時實施司法抑制，在羈押時也實施司法抑制，即保障雙重檢查，同時考慮到偵查階段情況容易發生變化，這一階段有必要經過逮捕和羈押這兩次司法審查。
（二）對各國逮捕前置程序立法的評論
從上述比較分析中不難看出，美、日兩國對逮捕適用的司法審查程序，具有以下特點：
一是警察、檢察官提出逮捕申請，法官負責對逮捕的合法性和必要性進行審查，也就是程序裁判中貫徹了“不告不理”這一不告不理、法官中立的訴訟原則。
二是司法審查采取較為簡易的方式。法官一般不舉行由控辯雙方同時參與的聽證程序，沒有實行那種直接、言辭、辯論式的開庭形式。經過審查，法官認為符合法定逮捕條件的，就簽發逮捕令或逮捕證，并以此作為司法審查的裁決結論。
三是事前審查與事后審查相結合。西方各國只對那些較為正式的逮捕才適用事前司法審查模式，而在大量緊急情況下（如對現行犯）則廣泛采取無證逮捕的模式，但是警察、檢察官在自行決定并實施逮捕后必須盡快將被逮捕者提交司法官員進行審查。
應當引起我們注意的是，在幾乎所有大陸法國家，警察逮捕后應盡快（一般在48小時以內）將嫌疑人提交給檢察官，后者對逮捕的合法性要進行事后審查，然后盡快將那些符合羈押條件的嫌疑人移交法官審查。即體現出逮捕的目的一般是制止犯罪并強制嫌疑人到案，這決定了逮捕后附帶羈押期限較短，通常在48小時之內，更長時間的人身拘禁，即再不屬于偵查機關的權限范圍，而必須經過法官批準。美國由于被指控人被捕后涉及羈押期間的延長問題，因此美國法律和判例要求警察在將嫌疑人提交法官面前問題上不得有“不合理的拖延（without unnecessary delay）”。在聯邦和大多數州，嫌疑人被捕后如果超過6個小時仍然沒有被提交法官，其供述的自愿性就可能受到懷疑。而且各國對于這個時限要求通常都比較嚴格，超過期限的羈押即構成違法。作為一種臨時性的緊急措施，它應當很快受到中立機構的審查。
二、從逮捕轉為審前羈押的決定程序
盡管逮捕行為有的需要經過司法審查，而有的則由警察、檢察官甚至普通民眾直接決定和實施，但是，審前羈押卻毫無例外的需要經過司法機構的審查和授權，才具有正當性和合法性。盡管各國的程序制度設計不盡相同，但大體上都確立了以下典型模式：警察、檢察官實施逮捕之后，必須在盡可能短的時間內提交給司法官員，后者經過聽證或者訊問聽取被告人、辯護人、警察、檢察官等的意見或辯論，就羈押的理由和必要性進行審查，然后就是否羈押以及羈押的期限做出明確的裁決。
（一）各國對審前羈押決定程序的立法規定
這樣，對于審判前的羈押，各國在羈押的實質要件方面加以靜態的法律規則抑制的基礎上，從程序理性層面的動態抑制上，更進一步的要求審判羈押適用必須履行嚴格的程序，如請求程序、聽審或訊問程序、執行程序、復議或上訴程序等。
在法國，刑事訴訟中的“先行羈押”通常由預審法官應檢察官的請求，經控辯雙方言辭辯論程序后決定，預審法官無權依職權命令羈押被審查人。預審法官在命令羈押之前，必須告知被審查人有權委托律師或者要求指定律師幫助。辯護律師可以當場查閱案卷，并且可以自由的同當事人交換意見。言辭辯論程序可以在律師到場后或在被審查人放棄律師幫助的情況下，立即開始。在辯論程序中，先由檢察官陳述意見，然后由被審查人陳述意見，被審查人有律師的，還應當聽取律師的意見。預審法官裁定予以羈押的，應當具體的說明羈押的理由，并口頭通知被審查人。預審法官在做出先行羈押的裁定后，應當對被審查人簽發羈押證，羈押證是關押被審查人的書面依據。
法國的審前羈押審查程序體系中，尤以精密的復議或上訴程序著稱。充分體現了其從程序技術角度增強被審查人的救濟能力，反映了對審前羈押施用謹慎的態度和彌補濫用之誤，施行完備系統的程序法律控制的立法思路。
德國《刑事訴訟法》對于待審羈押如何申請沒有任何規定。在德國法中，有一種法官先行簽發羈押命令的制度。一般說來，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經檢察官申請，偵查法官可以不經過逮捕程序而直接簽發書面的羈押命令。當然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時進行聯系，并且延遲簽發就會造成危險的，法官也可以依職權主動簽發逮捕令。
德國刑事訴訟法對待審羈押的審查程序，不象法國一樣明確規定要求經過言辭辯論程序，在此領域與法國操作方式有所不同。但其有德國法鮮明的特色。德國刑事訴訟法程序一體貫徹法定主義精神，在審前程序中也從法定主義原則出發，對審前程序中的逮捕令的簽發、宣布、執行后的通知、移送和救濟等程序作了明確的規制。
德國的待審羈押以書面逮捕令的形式進行授權，即羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權書。它必須載明被捕者的情況。被指控的犯罪行為以及行為的時間、地點、犯罪行為的法定要件及相關的刑法條文。還要說明能夠證實行為嫌疑和逮捕理由的事實。執行人員根據逮捕令逮捕被指控人（不論是依據羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕）之后，必須毫不遲疑的將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結束之前。法官接納后應當不遲延的，至遲在第二天對被捕人就指控的事實進行訊問；訊問時法官應當告知被指控人對他不利的情況，以及他有權對指控做出陳述或保持沉默，并應當給予其消除嫌疑逮捕理由及提出對自己有利的事實的機會，即訊問時，法官負有義務告知嫌疑人有關的訴訟權利，給予嫌疑人提出辯解的機會，并且就是否繼續羈押問題做出決定。法官經過審查，發現羈押的理由仍然存在，會繼續維持羈押命令。但應當告知被指控人有權依法對羈押提出抗告和申請羈押復查。
在美國，警察對于被逮捕（無論是有證逮捕還是無證逮捕）的嫌疑人，必須當即將其解送至最近的聯邦治安法官或者地方法官處。屆時警察將提出起訴，并說明構成逮捕所必須的“合理根據”。聯邦治安法官或者地方法官將傳嫌疑人出庭，即“初次到庭（The first appearance）”。在聽審過程中，法官將告知被告人被起訴的罪名，告知其所享有的訴訟權利，同時要做出是否將被告人保釋的決定。對于輕罪案件，被告人在法庭上將被要求做出有罪答辯或者無罪答辯；對于重罪案件，初次到庭結束后法官要在盡可能短的時間內安排預審。一般情況下，被告人委托或被指定的辯護律師須參與聽審，警方也有代表出席。雙方可以就是否羈押、應否保釋等問題進行辯論。從以上程序可以看出，司法官在命令羈押之前必須舉行聽審，以便確定是否有條件能夠擔保被告人按照要求到庭，以及任何其他人和社會的安全。
可處10年以上監禁的毒品犯罪以及被告人曾經有過兩次這幾種罪的定罪前科的重罪案件，聽審應當根據檢察官的申請進行。但下列案件可以根據檢察官的申請舉行聽審，也可以由司法官依職權決定聽審：（1）被告人很可能逃跑的；（2）被告人很可能妨礙或試圖妨礙審判、或者威脅、傷害、恐嚇或試圖威脅、傷害、恐嚇潛在的證人或陪審員的。
對于聽審中的舉證和評議，不采用刑事審判中證據可采性的規則。司法官依法認定沒有任何條件能夠合理的保證任何其他人和社會的安全時依賴的事實，必須有“清楚而又令人信服的證據（clear and evidence）”為根據，為此，須有控方承擔證明責任，但存在不利于被告人的相反推定時，由被告人負擔提供推翻不利推定的證據的責任。在聽審結束之前，對被告人可以予以羈押。如果司法官發現出現了聽審時申請人所不知道的情況，而且該情況對于確定是否有條件能夠合理的保證被告人按照要求出庭以及任何其他任何社會的安全有重要影響的，在司法官做出決定之前，或者做出決定之后，開庭審判之前，可以隨時重新舉行聽審。
日本法基于令狀主義的憲法要求，建立了審前羈押的司法審查程序。所有的羈押一律憑法官或法院依法簽發的羈押證進行。羈押請求權專屬于逮捕嫌疑人或接受被捕的嫌疑人的檢察官，其他偵查官員（如警察）沒有這個權力。法官對于羈押請求，應當迅速簽發羈押證，但是認為沒有羈押理由或者由于檢察官未能在法定期限內請求羈押，因而不能簽發羈押證時，應當不簽發羈押證而立即命令釋放嫌疑人。在緊急情況下，審判長、受命法官或者地方法院、家庭法院或簡易法院的法官，也可以指揮，但對于已經拘禁在監獄的被告人，執行羈押的，應當由檢察官指揮監獄官吏進行。執行羈押時，應當首先向嫌疑人或被告人出示羈押證并盡快直接將被羈押人帶到所指定的監獄。其中，對被告人的羈押，在緊急情況下，由于沒有帶羈押證而不能出示時，可以在告知公訴事實的要旨和已經簽發了羈押證的行為后執行，但事后應當盡快向被告人出示羈押證。
（二）對各國審前羈押決定程序立法的評論
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