[ 秦德良 ]——(2005-9-24) / 已閱23830次
我國期貨刑法的重構
秦德良
[摘要] 我國期貨刑法的立法模式、犯罪體系、刑罰配置還存在一些問題。在立法模式方面，最好將期貨犯罪規定于未來的期貨交易法中；在犯罪體系方面，將原誘騙期貨投資者買賣期貨合約罪拆散分別設立期貨交易虛假陳述罪，期貨交易欺詐罪；將原挪用期貨交易保證金行為不再以挪用資金罪（或挪用公款罪或貪污罪）處理而是單獨設立為挪用期貨交易保證金罪，并增加單位犯罪的規定；將原非法經營期貨業務罪單獨規定，以便明確其主體，同時增加單位犯罪之規定；增設私下對沖期貨合約罪，期貨透支交易罪。在刑罰配置方面，縮小同一罪刑罰幅度，增加資格刑種類。
[關鍵詞] 期貨刑法 立法模式 犯罪體系 刑罰配置
1999年刑法修正案，基本上確立了我國的期貨刑法體系，這一體系基本上與我國期貨交易發展水平、法治狀況相適應，然而仍存在諸多不完善之處。
一、立法模式
（一）期貨交易與期貨法制建設的三條道路
證券、基金、期貨是現代經濟社會重要的投資工具，期貨因其獨特的套期保值和價格發現功能而引起投資者的關注，然而期貨交易本身具有高度的組織性、高風險性，因而各國一般都極其重視通過法律手段去控制期貨交易風險。迄今為止，世界各國（地）通過立法規制期貨交易大致走出了三條道路。首先是英美等國的自發型發展在先，立法規制在后的道路。美國從1848年創造了期貨交易方式，一直到1922年才頒布《谷物期貨法》，英國直到1939年才頒行《防止詐騙投資法》。英美“先發展，后規范”的道路與當時世界經濟發展形勢，英美法系的法律背景有很大關系。其次是中國香港地區、巴西等走出的“先規范，后發展”的道路，香港地區在籌建期貨交易所之前先行頒布了《商品期貨交易所（禁止）條例》，1976年9月頒布了《香港商品交易條例》，建立這些基本法規后，才于1976年12月正式成立香港商品交易所。這種“立法在先”的道路能充分享受期貨立法的“后發性利益”，避免在期貨立法道路上走彎路。我國大陸期貨市場立法走出了第三條道路，即“邊發展，邊規范”，從1988年開始進行期貨市場研究與試點，就不斷以“暫行辦法”、“試行辦法”、“通知”、“暫行條例”等法規性文件對期貨交易進行民事、行政規制。1993年全國人大法制委員會草擬出《期貨交易法草案》，惜一直未交付審議。1999年是期貨交易立法的豐收年，《期貨交易管理暫行條例》，99刑法修正案（主要是期貨刑法）予以通過并施行�！斑叞l展，邊規范”使得我國期貨法已初具雛形，相信在最近幾年，《期貨交易法》必將通過實施。
（二）期貨犯罪的立法模式
立法模式是指期貨犯罪刑事立法的表現方式，即在立法上，以什么樣的方式規定期貨犯罪，要么將期貨犯罪規定在刑法典中，要么以單行刑法的方式，要么在《期貨交易法》中規定期貨犯罪的刑法規范。立法模式屬于立法技術問題，可以從宏觀模式、中觀模式、微觀模式三方面去看。[1][P138-143]從目前國（境）外的立法實踐來看，還沒有在統一的刑法典中明確具體規定期貨犯罪的立法例。之所以如此，大致有以下原因：首先，當代刑法發展的一個趨勢，是實體法律關系附有罪刑規定的越來越多，刑法典之外的刑罰規定層出不窮，即所謂“泛刑罰化”，以致許多民事、經濟法規中都直接規定了刑事責任。在經濟文化迅速發展，社會及其成員的素質不斷提高的情況下，“泛刑罰化”和淡化自由刑、生命刑的“刑罰罰金化”是兩個并行不悖的趨勢，它與現代社會“泛經濟化”或“泛商化”，法的調整趨于綜合化、專業化、精細化、普遍化、民主化和文明化的現象或要求是一致的。事實上，現代刑法與行政法一樣，業已形成社會經濟等公共管理之具體內容從中分化出去的“離心力”。只是鑒于犯罪屬于最嚴重的違法行為，其社會危害及政權對罪刑之關注程度遠甚于民事和行政法律責任，這種實際分化過程和時間較之行政法可能要緩慢得多。經濟刑法，行政刑法、專業刑法等現象和概念的出現，已經顯現了這種分化的苗頭。這種現象代表著現代經濟和法律發展的客觀要求和趨勢，希望一部刑法典永遠能夠容納所有的罪刑條款，或編纂一部“經濟刑法”來包羅各種專業罪刑，都是不合時宜的，難以行得通的。從長遠看，規范經濟、社會秩序、政治和軍事活動等具體規定，都將從刑法典中分化出去，最終使刑法“純”化為刑事普通法和以自由刑制度為主干的“人身侵權法”。[2][P143-145]其次在于期貨犯罪的特殊性，期貨犯罪與證券犯罪一樣是金融犯罪中的新成員，其罪與非罪的界限不易把握，比如在高風險、高回報，極具投機性的期貨交易業務中如何認定“詐騙”行為，就是一個非常復雜的問題。同時，期貨犯罪中的犯罪數額與一般經濟犯罪、一般金融犯罪或一般財產犯罪相比，都是特別巨大，少則幾十萬，多則上億元，而一般金融犯罪立案的起刑點也不過上萬元，如果以此為參照確定起刑點，則打擊面過大，不利于期貨市場的健康發展。由于這些原因，致使期貨犯罪的立法模式也比較特殊。從國（境）外立法實踐看，期貨犯罪的宏觀立法模式為以下幾種：
第一是以美國為代表的附屬型立法模式。中國臺灣、香港地區的期貨犯罪立法模式亦是如此。美國刑法中的期貨犯罪是規定在《商品期貨交易法》中，不僅詳細規定了期貨犯罪的具體行為，而且規定了重罪、輕罪的不同刑事責任，是名副其實的附屬刑法，與我國大陸期貨法規“罰則”中僅僅概括規定“……構成犯罪的，依法追究刑事責任”完全不同。這種立法模式的特點較多地考慮了期貨犯罪自身的特殊性，對與整個刑事法體系的協調性考慮較少，但這種立法模式針對性強，操作性強，功效性大，且易于修改，以適應期貨交易這種復雜的交易形式且不致于引起太大震動，充分體現了務實的立法觀與司法觀。
第二是以1990年以前的日本以及德國為代表的立法模式。1990年前日本專門規范期貨交易的是《商品交易所法》，也是認定期貨犯罪的基礎性法規，但對期貨犯罪的具體適用還須運用日本刑法典關于欺詐罪、背信罪、業務侵占罪等的有關規定，最終對被告人的行為進行判定。德國的期貨犯罪主要規定在德國交易所法中，但是，在德國司法實踐中，用來懲治商品期貨交易中的犯罪行為的還有其它一些法律。其中，主要是德國刑法典第263條詐騙罪，第264a條資金投資詐騙罪，第266條背信罪，第284條非法開設賭場罪。信用業法和反不正當競爭法中的刑法規定也曾經被考慮使用過。[3][P260]日、德的這種立法模式較多地考慮了刑法典的統一協調性及刑事立法的穩定性，較少考慮期貨犯罪的特殊性，這在實踐操作上有一定弊端，故日本于1990年通過了《商品交易所法》修正案，專門規定了不少的期貨犯罪行為。
美、日、新、中國臺灣、香港對期貨犯罪立法模式的趨同反映了在高度市場經濟化國家、地區，在期貨交易非常成熟，期貨交易法規非常完善情況下，期貨犯罪立法模式的總體趨勢。
我國大陸于1999年9月1日開始實施《期貨交易管理暫行條例》，其中“罰則”對期貨犯罪及其相關犯罪的規定僅限于“……構成犯罪的，依法追究刑事責任�！边@樣的附屬刑法有名無實。1999年12月25日通過并實施的刑法修正案主要是有關期貨犯罪的。很明顯我國期貨犯罪的立法創造了第三種模式：規定于統一的刑法典中，并且將其與證券犯罪及其它金融犯罪完全規定在一起。
從1979年刑法實施以來，我國刑法對經濟犯罪一般采取三種宏觀立法模式：[4][P50]一是在統一刑法典中規定，二是單行刑法，三是附屬刑法。97刑法實施后只保留了第一種模式，后在1998年又通過了關于外匯犯罪的單行刑法。在對期貨犯罪立法前，有學者建議將期貨犯罪規定在期貨交易法中，即采取附屬刑法的立法方式。[5]還有學者提議將與證券犯罪完全融合在一起統一納入“大一統”的刑法典中。[6]可見立法者采納了第二種意見。
中國期貨犯罪宏觀立法模式最大優點是考慮到了刑法典的統一協調性，更重要的是如此立法更顯得簡明扼要，重點突出。然而，其缺點非常明顯，首先是它忽略了期貨犯罪的特殊性，尤其是它不僅放在刑法典中而且與證券犯罪完全一致，沒有考慮證券犯罪與期貨犯罪的不同。其次，不利于保持刑法典的穩定，如要保持穩定則適應性較差。期貨交易法是需要經常修訂的，期貨犯罪也是如此，而修改刑法典不僅程序復雜而且易引起較大震動。相反若規定在期貨交易法中不僅修改易，震動小，而且有利于期貨交易的參加者、中介者、組織者、監管者更熟悉期貨犯罪的規定，有利于預防犯罪。
中國期貨犯罪宏觀立法模式與中國的低下的法治水平有一定關系。中國人的整體法治意識水平低，簡明扼要或許正符合中國人胃口，中國歷代追求政治、經濟、文化的大一統觀念及實踐也深深地影響了中國現代人的思維方式。立法水平低（粗疏簡陋，缺少前瞻性），法治落后（只求簡明扼要，否則難懂），慣于整體直觀的思維方式（片面追求刑法典的“大一統”）造就了期貨犯罪立法模式的當然性。隨著中國法治的進步，期貨犯罪立法可能會向美、日的立法模式靠攏。
從中觀上看，根據完整的期貨犯罪刑法條文在一部法律的條文結構中的狀況，期貨犯罪立法模式可以分為：集中型，分散型。前者指完整的罪刑條文在“罰則”一章予以規定，后者則分散在不同的章中。另外，根據罪狀與法定刑的配制狀況，期貨犯罪立法模式可以分為一罪一刑模式和數罪一刑模式。各種模式無優劣之分。
從微觀上看，根據期貨犯罪罪狀的規定方式，期貨犯罪立法模式可以分為：罪狀敘明式，法條違反式。
我國期貨犯罪宏觀立法模式是法典型，中觀立法模式是集中型、一罪一刑模式，微觀立法模式是罪狀敘明式。真正需要改進的是法典型模式，我認為最好將期貨犯罪規定于未來的期貨交易法中。
二 、犯罪體系
（一）我國現行的期貨犯罪體系
期貨犯罪體系是指針對期貨交易中的違規、違法行為，期貨刑法所設定的違反期貨交易制度的各個犯罪所構成的統一體。99刑法修正案第一次正式確立了我國的期貨犯罪體系：擅自設立期貨交易所、期貨經紀公司罪；偽造、變造、轉讓期貨交易所、期貨經紀公司經營許可證或批準文件罪；期貨內幕交易、泄露期貨內幕信息罪；編造并傳播期貨交易虛假信息罪；誘騙投資者買賣期貨合約罪；操縱期貨交易價格罪；挪用期貨交易保證金罪；非法經營期貨業務罪八大罪。其中挪用期貨交易保證金罪按挪用資金罪（或挪用公款罪或貪污罪）處理，非法經營期貨業務罪以非法經營罪處理。這一體系分別對期貨交易中的重大違規、違法行為進行了刑事規制：從擅自設立期貨交易所、期貨經紀公司到非法開展“地下”期貨業務，從內幕交易到價格操縱；從挪用保證金到虛假信息、誤導交易等方面，初步確立了期貨犯罪體系，確立了國家對期貨交易所、期貨經紀公司的審批管理制度，期貨交易管理制度，信息披露制度，公開、公正、公平交易制度、禁止欺詐交易制度等的刑法保護。這對打擊期貨犯罪，保障投資者合法權益，維護期貨市場健康發展起了重要作用，然而，期貨交易、期貨交易的刑事規制在我國大陸基本上還是新事物，該犯罪體系還存在諸多不完善之處。
（二）現行期貨犯罪體系的局限性及重構
從維護投資者利益，維護期貨市場的健康穩定出發，我們有必要建立更科學、更完善的期貨犯罪體系。
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