[ 秦德良 ]——(2005-9-25) / 已閱23879次
我國1979年刑法有7個條文規定了28個死刑罪名，但1997年刑法修訂前，死刑條文已增加到36條，死刑罪名達68個之多；1997年刑法共44個條文規定了68個死刑罪名，死刑罪名占全部罪名的1/6強，高死刑率已成為我國刑法的一大特色，與世界其他國家相比，無論在絕對數量還是相對比例方面，我國刑法中的死刑率名次都是位居前列的。[8][P117-119] 這與限制、廢除死刑的國際潮流是格格不入的，刑事立法中擴張死刑的選擇很大程度上是推崇、迷信死刑的結果。一般認為死刑主要適用于嚴重危及人身安全的暴力犯罪，貪利型財產犯罪一般可考慮廢除死刑，死刑罪名控制在20個左右為宜。
面對1997重刑刑法，我們不應過多地指責與嘲笑，刑事法學者們可以通過對其作輕刑化的解釋影響司法適用，將重刑法典輕刑化。刑事法學者們應盡量在科學死刑觀上達成共識，立法者、司法者、執政者應逐步消除死刑遏制犯罪的迷信，理性地引導民眾尊重生命權，而非一味順從其情緒性的報應要求，借以淡化民眾的報應觀念，逐漸成就限制乃至廢除死刑的精神文化基礎。
（二）嚴格執行“保留死刑，少殺慎殺”的死刑政策
科學的死刑觀將有助于我們對1997刑法作出輕刑化的解釋與適用選擇，這將進一步有力地支撐我國長期堅持的“少殺慎殺”的死刑政策。毛澤東首先為這一政策作出了界定。早在1948年，毛澤東就指出“必須堅持少殺，嚴禁亂殺”[16][P1271]“殺人愈少愈好”[16][P1284]；1951年， 毛澤東提出“凡介于可殺可不殺之間的人一定不要殺，如果殺了就是犯錯誤。”[17][P159] 毛澤東的慎刑思想是在政策取代法律的人治背景下，針對對反共分子執行死刑過多過濫而提出的，對抑制重刑主義，死刑萬能的傳統起了一定作用，但由于缺少法治保障，因而實踐中貫徹得不盡人意。進入轉型時期后，由于嚴峻的治安形勢，使得“少殺慎殺”的政策更未得到很好執行，死刑在社會治安綜合治理中的作用被過分夸大，推崇和迷信死刑的重刑傳統再次占主導地位，以致處于法治過渡期的1997刑法保持了“既嚴且厲”的特色。如此，我國本來僅停留在書本上的“少殺慎殺”政策更難得到有效堅持，因而如果不對1997刑法作輕刑化的解釋與適用，“嚴打”就有演變為“厲打”的危險。在這種情況下，我們更應在科學的死刑觀指導下對1997年刑法作輕刑化的解釋與適用，嚴格執行“少殺慎殺”的死刑政策。另外，我們還應充分認識到法治下的“少殺慎殺”政策與人治下的“少殺慎殺”政策的區別。后者缺少相應法律保障，受重刑傳統、人為因素影響大；而前者則是在科學的死刑觀指導下，有法律作有力保障，極力減少甚至排除重刑傳統、人為因素的影響。
法治下的“嚴打”必須嚴格執行“少殺慎殺”的死刑政策，決不能靠多殺、濫殺來顯示“嚴打”成績，實現平息民憤與特殊預防之需。為此，要特別注意處理下列問題。
（1）“嚴打”方針與刑事法基本理念的關系。“嚴打”是在犯罪發展高峰的特殊時期針對嚴重刑事犯罪所采用的重要刑事政策，這一政策的貫徹實施必須堅持法治原則。“依法從重從快”與刑事實體、程序公正并不矛盾。“嚴打”方針中的“從重”原則，應當是在不背離刑法中的罪責刑相適應基本原則和懲辦與寬大相結合的基本刑事政策前提下的“從重”。“嚴打”之“從快”應受刑事訴訟程序基本精神和規則的約束[18][P24]，因而“依法從重從快”并不意味著我們應忽視、淡化、蔑視罪刑法定原則、罪刑相適應原則、刑罰人道原則、刑罰個別化原則和懲辦與寬大相結合的原則以及保障犯罪人應有訴訟權利的原則。相反，“嚴打”期間更應強化這些基本原則對死刑案件量刑的指導作用，特別是要堅持罪刑相適應原則、刑罰人道原則、懲辦與寬大相結合原則。
（2）“依法從重從快”是不是針對所有可能的死刑案件？每次“嚴打”都有一定的范圍和對象，因為它針對的是“嚴打”期間內表現突出的嚴重刑事犯罪，所以一般說來，只能在“嚴打”所確定的罪種內的可能判處死刑的案件考慮“從重從快”，而不是對一切嚴重刑事犯罪案件都“從重從快”。
（3）正確區分兩類可能判處死刑的案件：犯罪行為或犯罪行為及結果均發生于“嚴打”前的案件和犯罪行為或犯罪行為及結果均發生于“嚴打”期間的案件。對第一類案件，因發生于“嚴打”之前，“嚴打”所體現的 “社會形勢”不應作為該類死刑案件酌定從重情節；對后一類案件則可考慮酌定從重。
（4）正確區分兩類可能判處死刑案件的量刑情節。一般認為“嚴打”期間的“社會形勢”僅僅是影響量刑的外在因素，而其本身并不是一量刑情節，我們認為“社會形勢”可作為量刑情節對待，它與犯罪目的、動機、手段、時間、地點、犯罪后的態度等共同構成酌定量刑情節體系。酌定量刑情節在我國是一個有爭議的概念。有的學者將其界定為“我國刑法認可的，從審判實踐經驗中總結出來的，對行為的社會危害性和行為人的人身危險性程度具有影響的，在量刑時靈活掌握，酌情采用的種種事實情況。”[8][P358]而社會形勢僅僅是社會發展的狀況，因而只是影響量刑的外在因素。在“嚴打”期間的社會形勢下繼續“頂風作案”，說明其社會危害性和人身危險性大，因而應加大量刑幅度。這實際上是將社會形勢作為一酌定量刑情節對待。所以 “嚴打”所體現的“社會形勢”是一酌定從重情節，這也有助于說明“依法從重從快”的“從重”有學理上和法律上的根據，同時也有助于說明“從重”不是不加區別的從重，而僅僅是酌定從重。當酌定從重情節與法定從輕、減輕、法定從重情節混在一起時，我們認為，應按下列原則處理：首先，法定從輕、減輕情節必須得到完全遵守，只是在犯罪人具備法定必須從輕或減輕情節時，從輕或減輕幅度可以比平時小些；在具備法定“可以從輕”或“減輕”情節時，一般不予以從輕或減輕處理；[18][P25]其次，在具備法定應當從重情節時，從重幅度應大一些，且不排除升格處理的可能，在具備法定可以從重情節時，從重處罰的幅度可以大一些，但不能升格處理；最后，從重不是一概“頂格”處理，特別是有法定從輕或減輕情節時。
（5）正確處理兩種情況下的刑罰“升格”問題。一是該判無期徒刑的酌定從重升格為死刑，二是該執行死緩的酌定從重升格為死刑“立即執行”。我們認為，對罪該處無期徒刑的即使因“嚴打”而升格為死刑最好執行死緩，對判處死刑緩期執行的不宜再升格為“立即執行”。
（三）嚴格把握死刑裁量的法律根據和標準
1997年刑法第48條規定“死刑只適用罪行極其嚴重的犯罪分子”，這是裁量死刑的法律根據。“罪行極其嚴重”也即罪大惡極。罪大是指犯罪行為及其后果極其嚴重，給社會造成的損失特別巨大，它體現犯罪的客觀實害一面，是社會對犯罪危害行為和危害結果的一種物質的、客觀的評價。惡極是指犯罪分子的主觀惡性和人身危險性特別大，通常表現為犯罪分子惡意實施嚴重罪行，犯罪態度堅決，良知喪盡，不思悔改，極端蔑視法制秩序和社會基本道德準則，是社會對犯罪人的一種主觀心理評價。[19][P213] 對于罪大惡不極或惡極罪不大的都不能適用死刑。
刑法分則中的死刑條文基本上確定了死刑裁量標準，但“情節特別嚴重”“情節特別惡劣”“使公私財產遭受重大的損失的”“數額特別巨大”“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的”這些標準由于缺少相應具體的立法、司法解釋而難以操作。司法實踐中各地都形成各自的經驗性標準，導致死刑裁量出現“時間差”“地區差”，尤其是“嚴打”期間。解決這一問題首先要“完善司法解釋中的死刑裁量標準，逐步走向完全以立法方式規定死刑裁量標準，使死刑裁量活動趨于更加合法、合理、科學。”[8][P431--432] 其次是嚴格執行死刑核準制度，死刑案件核準權應統一由最高人民法院行使，收回對高級人民法院、軍事法院部分死刑案件的核準權。1983年全國人大常委會對《人民法院組織法》第13條進行了原則性修改，使得最高人民法院的死刑核準權部分旁落。但修改后的該條與1997年刑法第48條第二款不一致，前者理應自然失效，然而最高人民法院卻因死刑核準工作壓力太大而不予理睬。高級人民法院死刑案件的二審程序與復核程序均由同一合議庭進行，實際上等于取消了復核程序，這為“嚴打”多殺、錯殺提供了法律程序依據。最高人民法院應克服一切困難收回死刑核準權，“嚴打”期間，可從各地高院抽調部分刑事審判員到最高人民法院集體討論決定死刑案件的核準，盡量使“嚴打”期間的死刑率與非“嚴打”期間保持相同或略低水平。
（四）對判處死刑者符合死緩條件的盡量適用死緩
毛澤東在1951年就提出了對判處死刑者可以適用死緩的思想，后這一思想反映到刑法典中，成為我國刑事立法的一項獨創，得到國際社會的一致贊揚。如果對所有判處死刑的罪犯都可以考慮適用死緩的話，那么“嚴打”期間的殺人數量可大大減少。根據刑法48條第二款的規定，死緩與死刑立即執行的界限是“不是必須立即執行的”，這一同義語反復式的界限極為模糊，一般認為應從犯罪性質，犯罪人的人身危險性，犯罪人在共同犯罪中的作用，有無自首或立功情節，犯罪人的智力程度，受害人有無明顯過錯，證據是否達到“排除合理懷疑”，以及國際影響，因民族、宗派、宗教紛爭導致的犯罪等多方面去進行司法判斷。
（五）慎用“兩個基本”規則，將死刑案辦成鐵案
1980年2月，彭真在廣東聽取公檢法三家的匯報時指出，對嚴重危害社會治安的刑事犯罪
分子的處理，只要基本事實清楚，基本證據確鑿，就要依法從重從快予以嚴厲打擊。[20]這是彭真首次提出，后來成為指導司法機關辦案的“兩個基本”的原則。1981年５月彭真在北京、上海等５大城市治安座談會講話再次提出這一原則。[21][409]從此這一原則開始進入我國司法解釋以及黨政文件之中。1986年8月最高人民法院等聯合發布的《關于在打擊流竄犯罪活動中需要注意幾個問題的通知》第10條規定：“在檢察院起訴、法院審判以及律師辯護過程中，均應當考慮到流竄分子多處作案，流動作案為查證工作帶來的困難，只要基本犯罪事實清楚和基本證據確鑿，就應依法處理，不要過分強調不影響定罪量刑的某些枝節問題。”這就是被司法實務界稱作“兩個基本”的定罪量刑操作規則，這一規則后來進一步推廣到一般刑事案件的審理中。為減輕查證工作的難度，提高辦案效率，以“兩個基本”取代“犯罪事實清楚，證據確實充分”的證明要求，實際上降低了公、檢、法的工作要求，犧牲了犯罪人的權利，尤其在“嚴打”期間，將死刑案的證明要求定位在“兩個基本”上實在太草率，何況何為“基本”往往因個案而異，因而死刑案的認定應慎用或不用“兩個基本”的操作規則，為此應嚴把案件事實關、證據關、程序關和適用法律關，加強公、檢、法三家的互相制約，改變“公、檢、法一家人，辯護律師當仆人，合成一股勁，共同斗敵人”的觀念，切實依法保障犯罪人的合法權利，最大限度地控制死刑的適用。
(注:本文不對“嚴打”刑事政策進行評價，對這一政策的理解，基本上依據官方解釋。本文主要是對這一政策實施中出現的死刑過多問題進行討論.)
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