[ 秦德良 ]——(2005-9-26) / 已閱24090次
私人開辦錢莊，應以該罪追究其刑事責任。
（三）亂辦金融業務中的犯罪
根據《取締辦法》第四條及《實施方案》有關規定，凡未經國家金融主管部門批準，從事或變相從事非法吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、證券買賣、投資基金管理、商業保險等均屬亂辦金融業務行為。涉及非法金融業務活動的犯罪主要有非法吸收公眾存款罪，非法經營罪。
根據刑法第225條，《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條，《中華人民共和國刑法修正案》第8條，《金融違法行為處罰辦法》第9條、第18條的規定，違反國家金融法律、法規，未經國家金融主管部門批準，在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，非法經營證券、期貨、保險業務，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的構成非法經營罪。該罪是情節犯，至于何為“情節嚴重”，目前尚無司法解釋，不過，如果非法經營金融業務行為造成重大損失或非法經營金融業務曾受國家金融主管部門處罰而繼續從事的，可視為情節嚴重。
個人或單位均可成為該罪主體。在單位主體方面，存在著批準部門，主管單位和經營單位共同犯罪的問題。在《取締辦法》、《實施方案》頒布生效，全國對“三亂”進行初步整頓后（1998年底涉及“三亂”的部門、單位完成“自查自糾”），無權批準部門仍批準個人或單位從事上述非法金融業務活動的，一旦經營單位或個人構成非法經營罪，則批準部門，主管單位、經營單位或個人構成非法經營罪的共同犯罪。
合法金融機構超越經營范圍從事外匯買賣、證券、期貨、保險四類非法金融業務，情節嚴重的也構成非法經營罪。因為刑法沒有將合法金融機構排除在該罪主體之外，且《金融違法行為處罰辦法》在其附屬刑法規范中也明確規定合法金融機構可以成為該罪主體，我們認為這一規定是恰當的，有利于嚴格實施金融市場準入制度（當然行政法規可否規定附屬刑法規范是另一回事）。
（四）與金融“三亂”有關的犯罪
1、金融機構為構成擅自設立金融機構罪、非法經營罪，非法吸收公眾存款罪等的單位或個人開立帳戶、辦理結算或提供貸款，情節嚴重的構成各該罪的共同犯罪。
2、在整頓、查處“三亂”過程中拒絕、阻礙中國人民銀行依法執行職務，情節嚴重的構成妨礙公務罪；中國人民銀行工作人員在整頓、查處“三亂”過程中泄露秘密，情節嚴重的，構成泄露國家秘密罪，對涉嫌“三亂”的刑事案件應移交公安機關而不移交，情節嚴重的構成不移交刑事案件罪；中國人民銀行、公安機關和工商行政管理機關工作人員在整頓、查處“三亂”過程中玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊，致使國家利益、公共財產和人民利益遭受重大損失的，構成濫用職權罪或玩忽職守罪。
3、農村合作基金會及其它亂辦金融業務的非金融機構違法放貸造成重大損失的是否可以刑法第186條違法放貸罪處理？農村合作基金會，扶貧儲金會、工商聯合基金會等是由政府發起、政府管理的，實質上是一種政府行為，正由于此原因一般不以擅自設立金融機構罪、非法經營罪等追究批準部門、主管單位、組建單位的刑事責任。該類基金會不同于《基金會管理辦法》（1988.9.27）所規范的那種基金會，僅僅是社區內的資金互助組織，不是金融機構。根據《最高人民法院關于農村合作基金會從業人員犯罪如何定性問題的批復》（2000.5.12），農村合作基金會從業人員除具有金融機構現職工作人員身份的以外，不屬于金融機構工作人員，因而對違法放貸造成重大損失的不能定違法放貸罪。如果從業人員系國家機關工作人員（包括受國家機關委派分管、監管農村合作基金會或擔任、兼任農村合作基金會負責人的人員），濫用職權或玩忽職守，違法放貸給國家利益、公共利益造成重大損失的，應按刑法397條追究其瀆職犯罪的刑事責任，但對既不具有金融機構工作人員身份，又不具有國家機關工作人員身份的，無法追究其刑事責任，這是現行法治條件下無奈的選擇，在根本上只有求之于刑法的寬容和謙抑精神，不作犯罪處理。
對于非金融機構從業人員貪污、侵占單位資金的，具有國家工作人員身份的以貪污罪處理，否則以職務侵占罪處理。
4、農村中的“標會”、“抬會”等是民間金融的主要形式，但往往向違法方向發展，是“三亂”活動中一支不可忽視的力量。這一類組織引發的犯罪主要是集資詐騙罪，非法吸收公眾存款罪。我國目前尚無管理該類組織的具體法規，在處理該類案件時，應嚴格把握合法與違法，違法與犯罪界限。
四、金融“三亂”中的行政違法行為
“三亂”中的金融犯罪行為一定也是違反金融法規的行政違法行為，因而存在刑事責任與行政責任，有時還有紀律責任的重合問題，行政責任的追究只起補充作用。下面我們要討論的是不構成犯罪的金融違法主體的行政責任問題。我們認為金融違法與金融犯罪的主要區分在于“數額”或“情節”。
（一） 亂集資行為主體的行政責任
使用詐騙方法從事非法集資，數額不大的，對組織者，根據《取締辦法》第22條予以處罰；《實施方案》發布后，繼續搞有償集資，數額不大的，根據《取締辦法》第12條，第22 條規定從重處罰；企業擅自突破發行計劃，擅自設立或批準發行計劃外券種，數額不夠巨大的，根據《企業債券管理條例》第26、第27條之規定予以處罰；企業內部有償集資，根據《取締辦法》第12條、第22條追究企業的行政責任；財務公司亂集資，數額不大的，根據《金融違法行為處罰辦法》第27條追究財務公司行政責任，同時由財務公司上級機構根據《金融違法行為處罰辦法》第27條追究財務公司直接負責的高級管理人員，其他直接負責的主管人員和其他直接責任人員的紀律責任。[紀律處分類似于行政處分，二者區別在于作出處分決定的機關不同（國家行政主體與非國家行政主體）：所適用對象不同（國家公務員與非國家公務員）。]擅自批準從事亂集資活動不構成犯罪的，根據《取締辦法》第23條追究批準單位主管人員和其他直接責任人員的行政責任。
（二） 亂批設金融機構行為主體的行政責任
擅自設立金融機構（含籌備組織），情節顯著輕微的，根據《取締辦法》第12條，第22 條予以處罰；擅自批準設立非法金融機構的批準單位有關人員，不構成犯罪的，根據《取締辦法》第23條對直接負責的主管人員及其他直接責任人員予以行政處分；合法金融機構擅自設立、合并分支機構，情節顯著輕微的，根據《金融違法行為處罰辦法》第5條規定對單位予以行政處罰，由該金融機構的上級單位對其直接負責的高級管理人員給予紀律處分。
（三） 亂辦金融業務行為主體的行政責任
由政府發起成立的各類基金會、儲金會、結算中心、投資公司等超越國家政策范圍，從事或變相從事金融業務活動的，在1999年6月底后繼續從事金融業務活動以及單位或個人擅自從事金融業務活動，情節顯著輕微的，根據《取締辦法》第12條，第22條予以處罰；金融機構超越經營范圍從事金融業務活動，情節顯著輕微的，根據《金融違法行為處罰辦法》第9條對該金融機構予以處罰，對其直接負責的高級管理人員，其他直接負責的主管人員和直接責任人員給予紀律處分；對擅自批準其從事非法金融業務活動的，根據《取締辦法》第23條追究批準單位的直接負責主管人員和其他直接責任人員的行政責任。
（四） 與“三亂”有關的其它行為主體的行政責任
金融機構違反規定，為非法金融機構或非法金融業務活動開立帳戶，辦理結算或提供貸款，情節顯著輕微的，根據《取締辦法》第24條追究單位及單位主管人員和其他直接責任人員的行政責任。
拒絕、阻撓中國人民銀行依法執行職務，情節顯著輕微的，由公安機關根據《治安管理處罰條例》第19條予以處罰；中國人民銀行工作人員在履行取締非法金融機構和非法金融業務活動職責中泄露秘密，中國人民銀行、公安機關、工商行政管理機關工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊以及中國人民銀行工作人員對“三亂”刑事案件不移交公安機關，情節顯著輕微的，根據《取締辦法》第26條、第27條給予直接責任人員行政處分。
五、金融“三亂”行為主體的民事責任
《行政處罰法》第七條規定：公民、法人或其他組織因違法受到行政處罰，其違法行為對他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。這也是關于三大責任重合的規定。“三亂”行為主體首先應承擔行政責任，在對他人 造成損害情況下還應承擔民事責任，觸犯刑法的還應承擔刑事責任。
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