[ 婁鶴 ]——(2005-9-30) / 已閱15599次
承諾豈可隨意變通？
－―質疑《上市公司股權分置管理辦法》第24條中的“除外條款”
瑛明律師事務所 婁 鶴
經(jīng)過一系列的改革試點，并在征求市場各方意見的基礎上，2005年9月24日，中國證監(jiān)會正式發(fā)布并施行了《上市公司股權分置管理辦法》（下稱“《管理辦法》”）。《管理辦法》作為一項綱領性文件，標志著股權分置改革的大幕正式拉開，改革進入了一個全新的階段。
作為股權分置改革的一個重要方面，非流通股股東在改革方案中做出的承諾能否得到切實的履行，備受市場關注。中國證監(jiān)會對該問題也予以充分關注，并在《管理辦法》做出了明確的規(guī)定：（1）對非流通股股東履行承諾采取了必要的限制措施，防止逃避承諾義務（第23條、第24條）；（2）明確了相關中介機構對非流通股股東切實履行承諾義務的監(jiān)督職責（第41條）；（3）明確了非流通股股東違反承諾義務以及保薦機構未能履行有關監(jiān)督職責的法律責任（第50條、第51條）。
但筆者的注意到《管理辦法》第24條中的一則除外條款，既與防止非流通股股東逃避承諾義務（本文專指“限售承諾”，下同），保障流通股股東權益的改革精神和指導思想相悖，又缺乏相應的法律依據(jù)，為股權分置改革的順利實施埋下了巨大的風險和隱患。
（第24條的原文是：“非流通股股東未完全履行承諾之前不得轉讓其所持有的股份。但是受讓人同意并有能力代其履行承諾的除外。”）
下文，筆者談談對第24條中“除外條款”的幾點看法：
一、合法性審查
“除外條款”的設置，其本質是對非流通股股東的豁免。換言之，在滿足受讓人同意并有能力代非流通股股東履行承諾的前提下，非流通股股東完全可以在未完全履行承諾之前轉讓其所持有的股份。因此，第24條中的“不得轉讓”，并不是絕對的不得轉讓，非流通股股東在承諾期間仍存在轉讓股份的空間和通道。
從法律的角度分析，“除外條款”存在重大法律缺陷，是缺乏法律依據(jù)的。根據(jù)通常的理解，股權分置改革方案經(jīng)股東大會審議通過后，非流通股股東所做出的承諾，即構成其與流通股股東之間的合同條款的一部分。非流通股股東與流通股股東之間形成合同的法律關系。如在承諾期間內(nèi)，非流通股股東向第三方轉讓股份，可視作其將合同的權利及義務轉讓給第三人，須遵守《合同法》之相關規(guī)定。《合同法》第88條規(guī)定，“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”。由此可見，非流通股股東對其所持有的非流通股份的處分，在承諾期間內(nèi)，由于合同關系的存在，是受到法律約束的。具體而言，非流通股股東須在取得流通股股東同意的前提之下，方可向第三方轉讓股份，否則構成違約。
根據(jù)《立法法》對立法權限及效力等的規(guī)范，《合同法》屬于“法律”；而《管理辦法》屬于“規(guī)章”。《立法法》第79條明確規(guī)定，“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章”。因此，筆者認為在“除外條款”與《合同法》的內(nèi)容存在抵觸的情形下，“除外條款”的規(guī)定應屬無效。
二、合理性審查
“除外條款”的存在，使非流通股股東的承諾成為一種“軟約束”，缺乏合理性：
1、根據(jù)中國證監(jiān)會、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、財政部、中國人民銀行、商務部于2005年8月23日聯(lián)合發(fā)布的《關于上市公司股權分置改革的指導意見》（下稱“《指導意見》”），“股權分置改革是為非流通股可上市交易作出的制度安排，并不以通過資本市場減持國有股份為目的，當前國家也沒有通過境內(nèi)資本市場減持上市公司國有股份籌集資金的考慮”。同時筆者注意到，原先公布的《管理辦法》（征求意見稿）中也沒有“除外條款”的相關規(guī)定。
據(jù)筆者揣測，管理部門最終確定在《管理辦法》中設置“除外條款”的初衷，是給予非流通股股東的一種變通，以應對將來市場變化或資本運作之需。顯而易見的是，這種通融對流通股股東是不公正的，會導致承諾的“軟化”，使流通股股東對未來的預期長期處于不確定的狀態(tài)，影響整個證券市場的穩(wěn)定，弊大于利。
2、另外需要注意的是，《管理辦法》對“除外條款”的適用沒有任何限制。在受讓人依據(jù)“除外條款”受讓非流通股份后，該受讓人是否可以繼續(xù)沿用“除外條款”，將該非流通股份再行轉讓，《管理辦法》并沒有做出明確的規(guī)定。因此，從一般的法理理解，受讓人可以繼續(xù)適用“除外條款”。若這種局面果真出現(xiàn)，那一份份承諾將勢必淪為一紙紙空文，喪失誠信的證券市場將成為騙子的天堂和投資者的地獄。
三、可行性審查
2005年9月6日，上海證券交易所、深圳證券交易所和中國證券登記結算有限公司聯(lián)合發(fā)布了《上市公司股權分置改革業(yè)務操作指引》(下稱“《操作指引》”)，為股權分置改革的具體實施提供了程序和技術上的支持。
1、縱觀《操作指引》，對適用“除外條款”時的具體實施步驟不甚明朗，甚至有矛盾之處。
《操作指引》第24條第4款提到，“承諾人在承諾函中應當載明承諾人聲明：本承諾人將忠實履行承諾，承擔相應的法律責任。除非受讓人同意并有能力承擔承諾責任，本承諾人將不轉讓所持有的股份。”
但《操作指引》第21條卻規(guī)定“改革方案實施后承諾人不得變更、解除承諾。”
對非流通股股東解除限售的規(guī)定，僅見于《操作指引》第19條，即“原非流通股股東持有的股份限售期滿，由公司董事會提交相關股份解除限售申請，經(jīng)證券交易所復核后，可以向結算公司申請辦理相關股份解除限售手續(xù)。”
2、“除外條款”在具體執(zhí)行過程后，又牽涉到一個審查和判斷的問題，即由哪方來判定受讓人符合除外的條件。
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