[ 何秋竺 ]——(2005-10-4) / 已閱26865次
優化外商投資法律環境問題研究
何秋竺*
內容摘要：從20世紀以來，我國在吸引外資方面取得了很好的成果，外商投資為我國經濟的發展做出了很大的貢獻。在加入WTO幾年后的今天，為適應國際經濟發展的總體趨勢，參與到全球經濟的良性發展當中去，我們的外商投資已經應該逐步從吸收投資數量向提高投資質量過渡，因此，我們不得不重新審視我們的投資制度和投資環境，并努力進一步優化我國的外商投資法律環境。本文從對目前影響我國投資法律環境主要問題的現實分析入手，通過對外資立法、行政執法環境、司法環境存在的問題的剖析努力尋找到有針對性的改進措施，以期對改善和優化投資法律環境提出幾點有意義的建議。
關鍵詞：投資環境；法律環境；外資立法；行政執法環境；司法環境。
所謂投資環境，指能夠直接或間接影響國際投資運行與效益的各種外部條件和因素。 流行的投資“軟硬環境說”將非人為的、物質的因素和條件稱為硬環境；社會外部條件稱為軟環境。前者主要指自然資源、地理環境、工業基礎設施等條件；后者指資本輸入國的政治、經濟、法律等因素。
現代投資法理論認為，每一個國家和地區的投資環境都包含三大要素：政治要素、法律要素和經濟要素。在這三大投資環境要素中，法律要素是核心。法律環境是投資環境中最具有決定性和影響力的重要因素，它反映了東道國通過有關法制和立法所體現的對外國投資的一般態度，尤其是對外國投資者期待的利益可能給予的影響。 投資的法律環境包括法律秩序的穩定，法律制度的完善性、穩定性、連續性，司法機關的獨立性，國家機關、公職人員嚴格執法、自覺守法的情況，以及人民群眾的法律意識、法制觀念等。
一、 現狀分析：目前影響我國投資法律環境的主要問題
（一） 現行法律制度方面存在的問題
1、 在外資市場準入方面
隨著經濟貿易的發展，對于外資的市場準入已呈自由化趨勢。TRIMS協議明確禁止將投資措施作為外資準入的條件和障礙，GATS協議在服務投資市場的準入方面規定承諾表制度。反補貼協議也對外資準入自由化提出了更高的要求。
我國在加入WTO前后，外商投資立法已有了顯著的改進，如廢除了TRIMS協議明令禁止的投資措施，外商投資的服務領域也逐步擴大。但同時我國在市場準入方面的有些規定、做法和國際協議條約仍然有所出入。例如外來投資的審批環節多，首先要立項，制定初步可行性報告，經主管部門批準后在制定可行性報告，進而簽訂合同，擬定章程，最后再進行正式申請。審批程序耗時過長，需要外商投資者提供的有關材料、證明過多，尤其是在工商登記、辦照方面，需要許多前置審批手續。如此繁復落后的審批程序，嚴重影響了外國投資者的積極性和投資效率。 雖然國家提出了行政審批制度的改革意見，并在實務中廢除了許多行政審批項目，但改革的力度仍然不夠。
2、 外國投資者及外資企業的待遇方面
在外資待遇問題上，我國有關外資立法和某些雙邊協定規定或承諾了國民待遇，但從整體上看，還存在著與國民待遇原則相違背的情況。
首先是超國民待遇，具體表現為：（1）稅收優惠。就所得稅而言，現行法律規定外資所得稅稅率為33%，但實際上外商企業根據設立地區、企業性質和所屬行業的不同，可按30%、24%、15%，甚至更低的稅率，如《外商投資企業和外國企業所得稅法》規定的“二免三減”。此外，各地區基本上都對外資免征地方所得稅。（2）外貿經營管制的優惠。《對外貿易法》規定，外商投資企業進口企業自用的非生產物品、企業生產所需的設備、原材料和其他設備，出口其生產的產品，不用再辦理對外貿易法所要求的獲得外貿經營權的許可。（3）用匯及生產經營的優惠。外資企業可以直接向外資銀行借貸外匯，進而外資銀行便享有在采購、生產、銷售、人事管理、資金和物流等方面真正的經營自主權。
其次是次國民待遇，具體表現在：（1）當地成分要求。比較典型的是國有化要求，如汽車工業，在審批外商投資企業時，要求外資提供國有化進程和時間并承諾在一定時間內實現國有化。（2）出口業績的要求。法律對外商企業出口業績的規定并不是強制性的，但在一些地方性的外資政策法規中，仍規定出口產品的產值達到當年全部產品產值的一定比例才能享受一些優惠待遇。
3、 外資立法的協調方面
我國外資立法的多層次多企業形式，加之立法權限不明，導致出現分散立法、越權立法、法出多門的局面，產生了規范分散、規定交叉、內容重復的缺陷。外資立法內容嚴重重復，過分分散，已經成為外資立法中最突出的問題了。外資立法關系到國家的整個經濟法律體系，海關法、外匯管理法、企業公司法、環保法、勞動法、反壟斷法等都與之相關，而我國對外經貿法律正處在變化和完善中，各個不同時期、不同部門的法律的不協調在所難免，尤其是在公司法頒布后，使得公司法等法律與此前制定的有關外資立法常常發生矛盾。 因而現行的外資立法不利于集中、明確、穩定的體現國家的外資政策，常常使外商感到中國的法律、政策模糊、多變。
4、在確立公平競爭的機制方面
由于外資在納稅、用匯和進出口等方面處于競爭優勢，而我國反壟斷法尚未健全，使得許多外商在某些產品的生產領域已近乎形成壟斷。加之在實踐中地方政府為擴大政績，不按政策審批和管理，給予外資“法外優惠”。這些都損害了國內企業的利益，傷害了國內企業的積極性，影響了公平競爭。 而這種不公平的競爭結果，致使外資對我國某些行業的壟斷加劇，開始對我國民族工業和經濟結構造成不良影響甚至侵害。
5、外商投資爭議的解決方面
關于外國投資者同我國政府及我國投資合作者之間兩類投資爭議，我國法律都分別參照國際慣例規定了具體的解決方法，包括協商或調解、行政復議、仲裁、訴訟等，表明我國外資法對投資爭議解決問題的重視。但是，我國這方面的法律規定仍然存在一些問題。
例如，我國如何利用1965年華盛頓公約的問題。我國已經批準加入了《華盛頓公約》，但對加入公約后是否同意以及如何利用公約解決投資爭議，尚未在公約規定范圍內對如何利用公約作出具體規定。對提交中心管轄的爭議范圍、中心程序當事人資格的確定、提交中心仲裁的條件以及中心仲裁應適用的法律等問題都未明確，給利用華盛頓公約造成了不便。
6、法律的透明度存在問題
我國一貫的實踐對于外商投資的監督管理多采用行政手段，靠一些非公開的內部文件、行政指示、內部通知、批文來決定，缺乏應有的透明度。至今涉及外商投資的法規與大量內部文件尚未完全清理與公布，被外國投資者稱為“秘密法”，對外國投資者造成了很多的不便，缺乏法律法規應有的透明度成為外商經常抱怨的話題。
（二） 行政執法問題成為投資法律環境的一大瓶頸
1、 執法體制存在重大缺陷，執法機關之間權限劃分不清或各自為政。
目前，在外資管理事項上，不少行政執法機關之間的權限存在重復交叉情況，國務院、國家計委、國家科委、商務部、財政部、建設部、信息產業部、中國人民銀行、海關總署等，各地人大、政府，各有所管，管理多頭而交叉。
2、 行政執法主體的自由裁量權偏大,執法隨意性較強。
現有不少法律條文和地方性規章的規定過于原則和粗疏，給執法人員留下了較大的自由裁量空間，較大自由裁量權之下的權力行使變得無框架可循，使不依法行政有了制度上的可能。同時，我國法律體系的統一和協調存在一定問題，法律規范、行政規章之間時有不協調現象，這也導致一些執法人員的隨意執法現象。
3、行政執法責任機制尚存在不少缺陷。
行政執法責任的追究制度設立不夠科學，僅僅將“違法執法”的含義視為是在實施行政處罰時發生的錯誤，而忽視行政許可、核準、審批、強制、征收、裁決、復議等具體行政行為； 同時在實施執法責任追究制時，尚未涉及如何合理區分具體承辦的公務人員與行政部門負責人之間的責任。行政執法責任制度還存有“空白”。例如法律、法規授權或依法委托的行政執法組織，其如何實行行政執法責任制基本上沒有明確規定。
4、執法主體素質參差不齊,嚴格依法行政的意識不強。
一些執法機關中，具有相關專業知識和相應法律素養的公務員不多，在單位中所占比例低，依法行政意識薄弱，執法隊伍的整體素質與執法的任務不相適應。 甚至一些執法主體違反執法程序進行執法活動，自己首先從程序法上違反了合法執法的相關規定。
（三）司法實踐方面存在的主要問題
1、 司法審判的地方主義傾向比較嚴重，有損法院獨立、公正形象。
部分地方政府在引進外資后，缺乏政府的誠信，轉而不適當保護地方產業。同時由于同級行政機關控制著法院的財權、司法機關主要領導干部的推薦權或指派權，不可避免地導致了司法權的地方化。 從而導致在政府干涉之下司法審判的地方保護主義情形的出現，對投資者的再投資或其它外方的投資造成了負面影響。
2、 法院管理制度落后，造成法官責任心的缺乏和審判工作的低效率
由于法院管理制度的落后，為法院對案件久拖不決提供了依據，嚴重降低了審判工作的效率，對訴訟當事人特別是外商一方造成了不必要的訴累。此外不少法院由審判委員會等集體負責的名義行使對案件的裁判權，由集體承擔裁判結果和相應責任，這種做法違背了審判工作的屬性，也與法律規定不符，導致法官缺乏責任心，審判效率也無法提高。
3、司法人員法律專業水平不高，司法腐敗問題仍不同程度存在。
我國目前各級法院中，不少法官出身于復轉軍人或非法律專業， 他們在審理涉外經濟貿易案件如投資爭議案件中，實際法律專業水平不高，法律素養有待加強，面對復雜的高要求的投資爭議案件，難以高效優質地開展審判工作。
近年來各地揭露的司法腐敗問題，不少法官牽涉其中，許多投資企業強烈反映了此問題并對投資者造成不良心理影響。雖然各級司法機關在廉政建設方面做了大量工作，情況有所好轉，但問題仍較嚴重，對我國的投資環境造成了很大的影響。
二、理論探討：對改善和優化投資法律環境的幾點建議
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