[ 趙立明 ]——(2005-10-18) / 已閱19456次
我國風險投資業的法律障礙及立法建議
趙立明
（400031 重慶市沙坪壩區西南政法大學2003級碩士研究生）
內容提要：我國風險投資業的法律環境缺陷明顯，許多相關的法律規定已經嚴重阻礙了風險投資業的發展，為了促進我國風險投資業的不斷壯大，必須首先完善法律法規，從制度層面提供良好的運作基礎。本文以我國的法律條文為對象，著重分析了阻礙風險投資業發展的一些規定，并提出了相對應的立法建議。
關 鍵 詞：風險投資 法律障礙 立法建議
風險投資作為一種特殊的投融資活動，要求具有良好的政策法律環境，發達國家的普遍做法是加強風險投資業發展的法律體系建設，以保證其發展環境的穩定性與優良性。我國風險投資尚處于萌芽狀態，且由于相關法律環境的滯后，使得風險投資在高科技產業化過程中的作用舉步維艱。因此，明確我國風險投資業所面臨的法律障礙并加以清除，已是當務之急。
風險投資業一般以風險投資人為中樞，一方面吸收資金以形成風險基金，另一方面評估技術項目，向合適的風險企業注資。典型的風險資本的運作程序包括風險基金的籌集和組織，風險基金的投放和管理，風險基金的退出。所以，構成風險投資業的基本要素包括：風險基金投資人；風險投資人或稱風險投資公司；風險企業；資本市場。與此相對應，我們將風險投資業在我國遇到的法律問題分為四類：
一、 關于風險基金投資人的法律問題
（一）法律障礙
1、在發達國家，相當一部分的風險基金是由個人提供的，但在我國，居民儲蓄卻無渠道流向風險投資業。其中的關鍵因素是，現存的法律框架中缺乏個人資金如何向風險投資公司注入的明確法律規定。
2、在美國，一半以上的基金來源于養老金，保險金和銀行資金。但我國目前的法律禁止風險基金向上述渠道籌集。如《保險法》第104條規定：“保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務院規定的其他資金運用形式”“保險公司的資金不得用于設立證券經營機構和向企業投資”；再如《商業銀行法》第43條規定：“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票投資”“不得向非銀行的金融機構和企業投資”；此外，我國的養老基金條例也禁止養老基金參與風險較大的投資。
（二）立法建議
1、增設個人投資法，使個人資金流向風險基金合法化，以便壯大風險資本的源泉，增加我國居民的投資渠道，改變政府為主的局面，提高風險投資公司的治理水平。
2、我國的養老基金，保險公司和商業銀行等是，目前最有實力參與風險投資的機構投資者。它們參與風險投資基金的相關活動，可以通過法律上的設計和加強監管來規避關聯交易和其他違法亂紀行為。比如在法律上，可以通過組織分力、職能分離、資產分離等途徑來實現。因此，在立法指導思想上，必須有所突破，適當放寬這些機構投資者的投資限制，允許他們適度地參與風險投資（比如允許其一定比例的資金參與風險投資，同時規定投資只能通過高新技術產業投資基金的形式間接進行等）。這樣做既可以滿足養老基金、保險費用的長期保值增值和商業銀行增強自身生存能力與長遠發展的需要，同時又能解決我國目前面臨的風險資本有效供給不足和風險投資公司風險資本規模普遍偏小的現實難題
二、關于風險投資公司的法律問題
（一）法律障礙
1、組織形式�！豆痉ā返�2條規定：“本法所稱公司，是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司”。這一條規定了我國的公司僅有兩種形式，即有限責任公司和股份有限公司，而目前在國際上已經被證明為最有效的風險投資形式是有限合伙公司。
2、股東人數和認購股份�！豆痉ā返�20條第1款規定：“有限責任公司由2個以上50個以下的股東出資設立”。這里對股東人數規定了上限，而50個股東的上限顯然不足以為風險投資籌集大量的風險投資基金。另外，《公司法》第83條規定：“以募集方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%，其余股份應當向社會公開募集”。在國外，發起設立風險投資公司的大多為專業人才，主要是為風險投資公司提供專業化管理，并不是，也不可能是風險投資基金的主要提供者，《公司法》對于發起人應認購的股份比例規定過高。
3、實收資本原則�！豆痉ā返�25條規定：“股東應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。”這一規定與風險投資的基本特征明顯不符。風險投資需要根據投資對象所處發展階段及其對資金的需求量來分期投入，因而注冊資本金也必須分期到位，不能讓資本金長期閑置。
4、對外投資限額。《公司法》第12條第2款規定：“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計的投資額不得超過本公司凈資產的50%，在投資后，接受被投資公司的利潤轉增的資本，其增加額不包括在內�！睂︼L險投資而言，這一規定過于僵硬。風險投資公司的全部凈資產都將投資于具有高成長潛力的高新技術企業，并還將在適度的范圍內運用財務杠桿放大資金規模，增強對科技企業的投資能力，然后從投資成功的企業變現中收回投資實現資本增值。但是按照公司法的這一規定，風險投資公司只能將一半的凈資產用于對外投資，其余的則將閑置起來。
5、風險投資退出機制�！豆痉ā返�152條規定,公司上市一要保證公司開業已達3年，并且已經連續3年盈利；二要滿足公司注冊資本達5000萬元。這些條件對于從事高新技術開發，且處于成長期的中小企業就顯得非常困難，而且過多的資金會導致資源的浪費和資金效率的降低，甚至會誘使企業造假。
《公司法》第35條第2款規定：“（有限責任公司）股東向股東以外的人
轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不夠買該轉讓的出資，視為同意轉讓”。這一規定也不適于風險投資，風險投資要求隨時變現，限制股權轉讓勢必導致風險投資家錯過轉讓變現獲得較高資本收益的機會，此乃風險投資資本家的大忌。
《公司法》第147條規定：“發起人持有本公司的股份，自公司成立之日起3年內不得轉讓”。這一規定對風險投資公司而言限制太死。如果禁止風險投資公司發起人3年內轉讓股份，風險投資者就會畏縮不前，不敢投資高風險的高新技術項目。
《公司法》第149條還規定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其它公司合并時除外”。而根據發達國家的習慣做法，風險投資撤出的一個重要方式是按協議由被投資企業對股份進行回購。這不僅有利于創業投資機構保持對科技項目投資的良性循環，而且對于科技企業家增強對企業的控制力也是有益的。
6、合伙企業與合伙人責任�！逗匣锲髽I法》第5條規定：“合伙企業在其名稱中不得使用‘有限’或者‘有限責任’字樣”，第8條第12項規定：“（一）有2個以上的合伙人，并且都是依法承擔無限責任者”，這就排除了部分合伙人承擔有限責任的合法性。而且第9條規定：“合伙人應當為具有完全民事行為能力的人”，這使得我國的合伙實際上只限于自然人的合伙，法人不能成為合伙人，于是，合伙難以成為我國風險投資公司可資利用的一種企業形態。
另外，《合伙企業法》第32條規定：“合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損�！钡�19條規定：“合伙企業的財產由全體合伙人依照本法共同管理使用�！边@兩條的規定使得風險投資基金在中國失去了合法性。
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