[ 黃忠 ]——(2005-11-3) / 已閱27115次
論訴之利益
——基于正當利益的司法保護及中國實踐
黃 忠
（西南政法大學，重慶400031）
【內容摘要】在解決新類型訴訟的過程中，針對法律不明的現實，理論上對傳統意義上的訴之利益概念進行了拓展。本文將從正當權利的司法保護及糾紛的司法最終解決角度來探究訴之利益的概念、特點及認定標準，由此來更安全、合理地啟動訴訟之門。
【關鍵詞】訴之利益 新型訴訟 法外權益
一、問題的提出
就像谷口安平教授所言：“在今天的日本社會里，出現了過去曾未有過的種種新類型
的訴訟。”[1]在當下中國，這種新型訴訟也不斷出現。以下引述三個新類型訴訟的典型案例。
案例一：原告陶某因車禍致其嘴唇裂傷，故向法院訴稱，因其嘴唇傷裂無法享受與親人親吻時的愉悅，而要求肇事者賠償其親吻權受侵害而造成的損害。[2]
案例二：1999年7月西安市民王某向法院訴稱：被告西安有線電視臺在播放《還珠格格》續集時，濫播廣告，其中第14集插播廣告70條，該集時間共約70分鐘，而廣告時間就占了27分鐘，因而原告認為被告的上述行為侵害了其“正常收視權”，要求予以賠償。[3]
案例三：吉林省長春市某殯儀館一大早誤將靈車開到陳某家，稱要接陳某的遺體，嚇得陳母當場心臟病休克，經搶救脫離危險。而事實上，陳某卻出差在外好端端地活著。因此在與殯儀館協商無果后，陳某遂以一紙訴狀將殯儀館告上法院，要求其賠償醫藥費及精神撫慰金。[4]
很明顯，上述案件中原告所稱的利益并未為現行法所“涵攝”，換言之，這些利益是沒有被現行法賦予其“法律上之力”的，因而從嚴格執行現行法律來講，這些糾紛是不能被納入訴訟程序的。然而，另一方面，我們又不得不承認，這些利益完全不同于賭債，它們在道德上是合情合理的，而且也符合一般人的正義觀念，更為重要的是這些權利在國外已為立法，尤其是司法所認可。
針對現行法律的禁錮和乏力，要想對這些利益予以司法保護，就須對我們的現行的訴訟法理論加以修正，必須要找到一種新的理論對這一問題的司法解決提供強有力的支持。訴之利益正是基于這種認識而得以修正和發展的，從過去作為防止濫訴意義上的訴之利益到現今作為訴權保護意義上的訴之利益，其概念本身亦有其不斷演進，甚至嬗變的過程。因而正確認識訴之利益在當下社會背景中的恰當內含并基于此而構建一種可行的訴訟程
序，應當是一個值得深入研究的課題。因為這兩個問題的解決從根本上說是符合保護公民
正當利益的現代司法理念的。當然，為取得對訴之利益的廣泛認同，首先必須要在理論上闡明對這些存于法律之外的利益予以司法保護的原因所在。所以本文將首先對法律之外正當利益的客觀存在及須給予其司法保護的原因進行闡述；然后對訴之利益的含義、特點作以分析，進而提出認定訴之利益的參考標準；最后從中國的司法實踐出發，提出幾個在司法實踐中運用訴之利益解決新類型糾紛的過程中所應注意的問題。
二、給予法律之外的正當利益以司法保護的原因分析
（一）法律之外亦存有正當利益
1．權利不限于法律上的規定，法定權利不是權利的全部。[5]這一觀點已被法理學所普遍認同。換言之，法律上的權利僅僅是整個權利（或說利益，下同）體系中的一部分，除此之外，亦存有正當的利益。為了更好地認清這一部分與整體的關系，有學者提出了權利的三種存在形態理論，即將權利分為“應有權利”、“法定權利”和“現實權利”三種。按此論述，“應有權利”、“法定權利”和“現實權利”三者是一個漸進的過程。其中作為價值概念的應有權利，是指人們積極追求的合乎道德的應為法律所確認和明確保護的權利。注意，這種權利實際上不一定已為現實法律所確認，但卻是“應當”在目前或將來予以確認的。而法定權利則是應有權利的法律化和制度化。最后，現實權利則是法定權利實現的結果或形成的一種實有狀態。[6]很顯然，從價值化、法律化和實踐化三個角度來認識整個權利體系，我們就必須承認在法律外亦存有正當的利益，即“應有權利”。
2． 理論是灰色的，而生活之樹卻常青。同理，隨著社會的發展，作為一種上層建筑
的法律亦有著不可回避的滯后性。實際上，糾紛的發生不是依據實體法律設定的規范和模式，而是根據社會條件和社會生活本身的運行而出現的，我們如果承認立法與社會生活存在距離（筆者注：這是不言自明的事實），自然不能要求糾紛的形成與實體法律的規定保持一致，否則真是削足適履[7]。質言之，任何法律由于都是過于制定的，因而，肯定存在“新生的權利”。
3． 成文法總是有漏洞的。由于實體法規范的普遍性特征與事物的特殊性，立法者認
識上的局限性和社會關系的無限復雜性，法律語言本身的模糊性，決定了法律本身必然有著天生的不合目的性，不周延性，即完全有可能存在“漏列的權利。”
4．憲法權利亦是必須加以保護的。現實中針對上述案件，法院多以于法無據為由作出不予受理的裁定。然而，我們必須要注意到，在我們的法律體系中，不僅有《民法通則》、《合同法》這樣的基本法，更有其上位的根本大法《憲法》。具有“法律上之力”的權利，其力之來源決不應局限于基本法，更應包括《憲法》。更重要的是，在成文法國家，憲法存在的一個重要理由就是彌補一般法律的漏洞，避免出現法律真空。所謂法網恢恢、疏而不漏，在一定意義上正是指在一般法律的后面，還有一個最高法即憲法把關，可以避免法律漏洞的發生。[8]誠然，這種認識無疑是正確的。另一方面，雖然，在司法制度上，我們仍未真正確立憲法訴訟制度，但實踐中，公民以《憲法》的名義來維護其正當權益的事件不斷出現。從青島三位中學生狀告教育部到北京一老漢手持“憲法”拒絕拆遷。①這些事件都表明，無論是從維護《憲法》之權威性，使之不會成為所謂的“閑法”；還是從保護公民正當合理的權利來講，都必須確立憲法訴訟機制。
綜上，我們可以清楚地看到，在法律規定的“法定權利”之外，亦存有“應有權利”、“新生權利”、“漏列權利”和“憲法權利”等正當權利。為了克服這種缺失，一個重要的補救措施便是將人的因素（法官的自由裁量權）引入法律的運作程序，以司法者的認識來補正立法者認識之不足，使綿延的司法過程成為短暫的立法過程的邏輯延伸。[9]
（二）因上述權利而生的糾紛應納入司法程序予以解決，進而賦予其“法律上之力”。
如果，我們承認在法律之外有正當權利的存在，那么我們必須在這些權利難以實現時，賦予其“法律上之力”。也就是說，對因各種正當權利而生的糾紛不能以于法無據而不予受理，對此，理由如下：
1． 從權利本身的概念上講，一方面“無救濟則無權利”，另一方面“無法走向和接近
救濟”亦無權利。[10]能否將上述的糾紛納入司法程序加以解決，不僅影響公民的訴權本身，亦對其實體權益有巨大影響。僅僅承認法律之外，亦存有正當權利，但卻在該種權利受到侵害時不予救濟，則無異于從根本上否定了這種權利的正當性。從法理學角度講，承認權利的存在，就必須予以保護。
2． 從國家的職能來講，對上述糾紛的司法最終解決是符合國家職責的。在現代國家
中，不僅國家力量取代了個人力量，“公力救濟”取代了“私力救濟”，而且，“公力救濟”也被視為國家的一項職責。[11]國家及附屬機器的產生和出現，是為了防止人類在無謂的沖突中歸于消亡，國家產生的重要使命就在于凌駕于社會之上而調節和遏止社會沖突[12]。因而即使法律對當事人的糾紛沒有納入法律規范予以調整，但法院亦不能以此拒絕審判，因為這不符合司法以解決糾紛為宗旨的含義。正是因為此《法國民法典》中便有法官不能以無法律依據為由而拒絕審判的規定。
3． 從世界的發展趨勢來看，這種糾紛也是應納入司法程序予以解決的。從《世界人
權宣言》第8條：“任何人當憲法或法律所承認的基本權利受到侵害時，都有權向有管轄權的國家法院對這種侵害行為請求實際的救濟。”實際上，通過在既定法律中開列權利清單，以立法的形式來構建和完善權利保護體系決非正當權利保護的唯一方法。在法無明文規定時，司法亦負有保護正當權利的重任。對此，我們可以觀照一下英美法的發展史就不難發現，可以說整個英美法的發展在一定意義上就是一個通過訴訟從而引發權利的不斷生成和拓展的過程。在這個過程中法院通過個案的解決一方面實現了對公民正當權利的保護，同時又使自己贏得了聲譽。對此有學者指出：“保護潛在的權利人也是判例法有著旺盛生命力的緣由”[13]。基于此，德、日等國家亦開始了類似的嘗試，從而在司法實踐中拓寬了法院的受案范圍。如日本有關日照權的訴訟。
當然，必須認識到，從嚴格依法審判的角度講，上述糾紛似乎存在“法律上的不明”，
因而在實踐中要想解決糾紛必須找到一個令人信服的理由。對此我們不妨借用一下證據理論中的證明責任的概念來作以論述。我們知道，事實和法律是三段論式的判決中的兩個必要前提。然而在現實際中，案件事實有時是很難查清的，或根本就不可能查清。但另一方面法院又不能以事實不明為由拒絕裁判，所以在證據理論中就產生了證明責任這一概念。從根本上講，證明責任所針對的便是事實不明問題的處理。沿著同樣的思路，由于法院亦不能以無所法律依據為由拒絕裁判，因而我們針對“法律不明”，也可找到一個解決方法——訴之利益。換言之，當糾紛無法律依據時，可憑訴之利益來予以受理。
但是，必須指出的是，承認訴之利益作為發動訴訟基礎的觀點，并不是否定管理權理
論的價值，而是說在傳統理論不能解決問題時而適用的一種補充性理論，對此仍可借鑒證據理論中的危險領域說對法律要件分類說理論的補充作用來予以認識。
還需指出的是，由于英美法實踐的是事實出發型思路，因而在英美法中上述糾紛是很
容易進入司法程序的。因而在英美法中就不需要存在訴之利益的概念。正是因為此，在美國才會出現兒子告老子，學生告老師，顧客告理發師等在我們看來是不能理解的訴訟。[14]由此，在英美法中如何防止濫訴便成為一個重要的問題。然而，在大陸法國家中由于其貫徹的是法規出發型的訴訟理念，它在訴訟啟動前便以既定法律對各種糾紛予以篩選，這必然會減損對正當權利的保護范圍。在實踐中很有可能將那些請求對正當權利予以保護的訴訟拒之門外，也許正是基于這種認識，傳統意義上的訴之利益便一反其消極的排除不當訴訟的功能，轉身具有了保護公民正當權利，擴大司法保護范圍的積極價值。除特別說明，下文都是在訴之利益的積極功能層面上加以展開的。
三、訴之利益概念、特點及理論研究價值之探究
在我看來，訴之利益概念的修正在一定意義上講是“西法東進”的結果，大陸法為適
應急劇變化的社會環境，謀求對公民權利的更大保護，因而必須首先在可訴范圍上打開閘門。訴之利益便是啟動這扇閘門的一把重要鑰匙。由于這一鑰匙的提出或說其價值從消極轉向積極主要是學習和參照英美法實踐的結果，因而在現有的理論中對訴之利益的基本內容、特點和理論研究的價值等問題都未有深入的研究。但要使得訴之利益課題研究的深入，對上述問題又不能回避。因此，本文嘗試對上述問題作如下分析。
（一） 訴之利益概念之界定
當下，對訴之利益概念進行闡述的文章并不多，但許多學者在對訴權的論述中對此也
予以了界定。以下是幾種較有代表性的論點。
江偉教授認為，訴之利益是指民事權益受到侵害或與他人發生民事糾紛時，需要運用
民事訴訟予以救濟的必要性。[15]左衛民教授亦持這種觀點。[16]
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