[ 黃忠 ]——(2005-11-3) / 已閱27124次
陳剛教授則認為，訴之利益是“原告請求法院就私權主張予以裁判時所具有的必要性”。[17]
楊新榮教授認為，訴之利益是指訴訟結果所涉的利益。這種利益包括權益的保護、糾
紛的解決以及程序的安定等內容，既有實體法上的利益，又有程序法上的利益。[18]
日本學者高橋宏志認為，所謂訴之利益是為了考量“具體請求的內容是否具有
進行本案判決之必要性以及實際上的效果（實效性）”而設置的一個要件。[19]
日本學者山木戶克認為，訴之利益乃原告謀求判決時的利益，即訴訟追行的利益。
另外，谷口安平教授則將訴之利益置于救濟法領域進行探討。[20]
我們認為，要界定訴之利益的概念，必須明確這一概念提出的目的及相關背景。眾所
周知，訴之利益的概念（僅指積極功能意義上的）是在探求于現行法體系之外謀求正當權利的司法保護時所提出的。訴之利益所直接指向的便是訴權，以及當事人適格，進而指向審判權的啟動。換言之，訴之利益概念的嬗變主要是為了拓寬權利保護的范圍，這是我們在當下界定訴之利益所須謹記的。也就是說，為成文法所明確規定的權利不是這里所講的訴之利益。（當然從廣義上講，訴之利益可以包括法定利益。）為了對相關問題進行細致深入的分析，本文僅從狹義方面對訴之利益作出界定。由此，筆者對訴之利益界定如下：當合乎道德的正當權益受到現實侵害時，需要運用訴訟加以救濟的必要性。
（二）訴之利益特點的闡述
為進一步認清訴之利益的概念，現對訴之利益的特點予以闡釋。
1． 這種需要司法救濟的權益須是合乎道德的，即訴之利益應具有道德上的正當性。
法定權利可以不具道德性而以其法律的外衣獲得強制力，而訴之利益卻不能憑借法律的外衣得以強制，相反這種權益要謀求司法保護，就必須在道德上獲得支持力量，否則，就不能推開訴訟之門。正如有學者所言：若不符合道德，就不能成為應有權利。[21]換言之，訴之利益必須具有道德上的合理性。因此，澳門《民事訴訟法法典》規定，原告需要采用司法途徑予以救濟，如果是合理的，就對該爭執有訴之利益。
2． 訴之利益須具效益性。“利益是衡量訴權的尺度，無利益者無訴權。”依訴之利益
啟動訴訟必須符合訴訟經濟的目的。必須承認，我們的司法資源是有限的，因而不能讓無益的糾紛去浪費司法資源。對此，在實踐中已經有了一些共識。前最高法院副院長劉家琛指出：一些小額侵權賠償訴訟實際上是濫用訴訟權利的行為。實際上，雖然我們在此主要探討的是訴之利益的積極功能，但不可否認，防止濫訴亦是訴之利益的當然含義，只是由于我們是站在拓寬當事人訴權角度才將其暫不予討論。但在司法實踐中必須對訴之利益的效益性有清醒認識。這一點類似于英美法上的“水閘理論”。
3． 訴之利益應當具有現時性。一般來講，將來的糾紛是不能受理的。換言之，法官
的任務應是“裁決已經發生的爭議”。這就要求原告必須援述某種“已經發生的”、“現時的”利益，即僅有某種“可能的利益”不足以作為提起訴訟的依據。要求訴之利益具有現時性，主要是在原則上禁止所謂的“詢問性訴訟”和“挑戰性訴訟”。[22]
4． 訴之利益應有憲法上的依據。成文法國家的判決是必須有實體法依據的。然而，就
如上文所述，訴之利益概念的嬗變本身就是對既定法律的突破，因而很難從實體法中找尋其法律依據。對此，我們認為，應當將憲法作為一個重要的法律淵源，在司法實踐中予以運用。當基本的民事法律不能“涵攝”現實糾紛時，可以援引憲法作出判決。為人稱道的日本“日照權”的形成便是基于此而獲得其生命力的。
（三）訴之利益概念提出的理論價值
1． 給現代型糾紛進入訴訟打開了門戶，擴大了訴權保護和當事人適格的范圍，是對
現代法治國家理念的貫徹和實踐。如前文所述，在現代國家中，“公力救濟”已成為國家自身得以存在的一個原因，國家的一個重要職責便是解決私人間的糾紛。雖然，私力救濟，尤其是社會救濟仍然有其生命力，但從最終解決糾紛的角度來看，訴訟無疑是必須的。在此我們的觀點是將是否選擇用訴訟來保護權利的自由放在當事人手中，而一旦當事人選擇了訴訟，只要其具有訴之利益，司法程序就必須啟動。
2．是訴訟法實現其獨立價值的一個重要途徑。假如我們從既定法律出發，認為只能對法律有明文規定的權利才能予以保護，那么，從根本上講，訴訟法仍然是為實現實體法上的權益所服務的。在這里，訴訟之獨立價值將被減損。然而，當我們認為法定權益之外的正當利益亦是要予以司法保護的，即可以憑訴之利益而非法定權益也可以啟動司法程序，那么訴訟法本身也就獲得了其獨立的價值。因為在這類糾紛中是沒有傳統意義上的法律依據的，因而判決結果中所生的權利，必定應歸結為訴訟的創造或法官的創造。換言之，在這個“造法”的過程中，訴訟法本身就有了其獨立價值。對此，日本學者谷口安平有著較詳細的論證。[23]
3．是中國憲法司法化的一個現實選擇。近年來，憲法司法化的討論是比較多的。但司法實踐中仍未真正確立其司法化的機制。因而，本文認為，不妨通過確立訴之利益的概念,進而啟動憲法司法化的機制。對此，從最高法院《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》（法釋[2001]25號）就原告齊某訴陳某等侵犯教育權案的批復中可以看出，在傳統意義上的實體法規范不足以對公民正當權益予以救濟時，憲法是可以作為判案依據的。然而，同樣是侵犯教育權之訴，2001年8月下旬3名青島中學生狀告教育部一案卻未能進入司法程序加以解決。另外，北京民族飯店員工王某等15人訴該飯店侵犯選舉權之訴亦未能被法院受理，對此法院的理由是：“無法律依據。”[24]很顯然，假如以訴之利益去認定上述案件，上述原告當然享有訴權。因而從操作層面上講，確立了訴之利益的概念，就有可能打開憲法司法化的大門。當然，憲法司法化從根本上要靠制度層面上去推動。然而，從司法實踐的角度來講，通過訴之利益來將憲法司法化不失為一種安全和可行的選擇。
四、訴之利益的認定
積極意義上的訴之利益從一開始就超越了既定法律的束縛，因而，不可能從傳統意義上的實體法律中尋求認定標準，但同時，毫無邊際的“訴之利益”亦可能成為濫訴或濫用司法權的一個危險手段。因而必須去研究一個合乎邏輯，且可行的認定標準。質言之，就是如何給訴之利益劃定一個合理的界限。
（一） 憲法是訴之利益的本源。雖然，我們主張盡可能擴大受案范圍，但在實踐中必
須隨時防止訴之利益的泛化。因而我們認為應當將訴之利益界定在憲法范圍內，以此來謀求僅存的法律依據，這一點在中國尤其重要。實際上在國外的司法實踐中亦不是任何的糾紛都可以進入訴訟的，法官的造法也是有一定限度的。對此，谷口安平教授有著細致的論述。他首先認為，權利從構造來看有三個層次，即：最上位的原理性權利；在該原理下得到承認的具體性權利以及為了保護具體權利而發揮實現其內容這一功能的手段性權利。然后，他進一步指出，最上位的原理性權利為憲法所規定，為保護現行法律體系的穩定性、完整性、自足性和適用法律的客觀性，對這種權利法官是不能創制的。但法官可以通過吸取原理性權利的價值和精神去創造具體性權利和手段性權利。或通過既有的具體性權利創造出手段性權利，上文提及的日照權（具體性權利）就是通過在訴訟中根據人人都有健康生活的這一憲法權利而得以生成的。[25]
（二）正常人標準的確立。不可否認，訴之利益本身具有某種主觀性，在這個意義上，其與證據理論中的自由心證有著相似的特點。雖然，司法認定應當盡可能排除主觀的標準，但事實上，直到目前為止，人類還未能找出一條能夠完全依靠自然科學方法解決社會科學問題的途徑，人們也沒辦法一勞永逸地發現一個公式取代所有人的主觀能動性，[26]因而，如同在證據認定上不得不依靠法官的內心確認一樣，在訴之利益的認定上亦是需要借用正常人標準的，也就是說法律之外的訴之利益必須是為一般人的道德所認可的。
（三）為國外司法或立法所認可的正當利益，可以引入我國的訴之利益的范圍。換言之，從司法的角度上講可以去參考國外的實踐，以使我國權利體系得以富足。對此，實體法學界的學者因為早就認識到成文法之局限而提出要引用外國立法及判例學說來解釋本國法律之意義或彌補本國法律之漏洞。瑞士權威民法學者胡貝爾（Eugen Huber）曾指出：“對個人而言，彼此來往，實為生活上所不可或缺。國家民族亦然，不能使立法成為中國之萬里長城。”[27]很明顯，比較法解釋的提出是對既定法律的突破，至少是修正。同理，在訴訟法領域中訴之利益的判斷亦可以借鑒國外的經驗。比如已為世界上絕大多數國家所承認的環境保護權，就應當為我國的訴之利益所吸收。
五、訴之利益之中國實踐所應注意的問題。
本質上講，確立訴之利益以拓寬當事人適格和訴權保護之范圍所面臨的一個最大問題是如何防止當事人的濫訴和法官借此名義濫用審判權。尤其在我們這樣一個司法公信力仍未得以普遍確立，公民法律意識不強的國度，通過訴之利益，生成權利，解決糾紛必須要時刻防止任何形成的濫訴，尤其是濫用審判權。否則，將不僅浪費法律資源，而且也會損害到司法機關的公信力。
由此，我們認為，在當下中國必須十分謹慎地運用訴之利益。
（一）原則上要有最高院的司法解釋為依據。中國的各級、各地區的法院的審判水平是不同的，因而若不確立一個統一標準，則會造成同一糾紛的判決結果不一致的矛盾。然而，由于訴之利益的認定又是一種具有主觀性的司法判斷。因而就中國現有的法院設置來講，以最高院的解釋來統一判斷標準不失為一種可行的方案。更為重要的是，最高法院在實際上就已經扮演了對既定法律予以發展的角色。
（二）可以將審查訴之利益的立案審查程序后置化，即允許訴訟程序審理和實體程序審理程序合并完成，換言之，將對訴之利益的判斷后置，并將其交由當事人予以舉認和抗辯。這是司法實務界人士提出的做法。比如浙江省嘉興市中院許邦清法官曾撰文對此予以闡述。的確這一做法是可以參考的。誠如法院可以將事實問題交由當事人去舉證，那也可以將訴之利益作為一種“法律事實”而由當事人加以舉證，而且在新型訴訟中，有一個明顯的特點即是當事人一般對案件事實并無太大爭議。
另外，需要強調的是，在運用將立案審查后置化的方法斷定訴之利益時，必須明確這種方法的適用范圍是特定的，即不能適用所有的訴訟，而僅適用于新型訴訟。換言之，一切有法律規定，成文法已明確予以否定或完全反道德的權利就不能納入訴之利益。當然認定新型訴訟有時是比較困難的，于此可以設計訴訟保證金和濫訴賠償制度予以制約。
（三）以訴之利益啟動的訴訟一般都應公開審判。公開審判的理性基礎在于引入社會力量作為審判權運作過程的監督和制衡。由于新型訴訟不同于傳統意義上的糾紛，它的解決缺乏明確的法律依據，因而要想通過訴訟得以解決并生成新的權利，就有必要在訴訟程序中打開一個缺口，引入外在的社會公理，善良風俗等道德化或原理性的力量，以緩和其對抗性和沖突性的烈度，進而為法官判決的公正性找尋一種為人們所普遍認可和接受的依據。
（四）法官在訴之利益啟動的訴訟中作出的判決必須說明理由。因為從本質上講在訴之利益所啟動的訴訟，其最終是靠法官的“內在確信”來終結的。在這個過程中，沒有一般意義上的法律可以依據，因而必須要求法官對其判決作出充分的論證、說理，否則很容易使訴之利益淪為法官濫用審判權的工具。
（五）在確立訴之利益的同時，也應建立防止濫訴的機制。比如設立訴訟保證金和濫訴的損害賠償制度。這一點國外有可加以借鑒的經驗。比如，《法國民事訴訟法法典》第32—1條規定：“以拖延訴訟方式或者以濫訴方式進行訴訟者，得秒以100法郎至10000法郎的民事罰款，且不影響可能對其要求的損害賠償。”
六、并非結語
應當說，訴之利益概念的確立及運用將帶來訴訟法理論與實踐的重要變革。在理論上，它將使得對訴權，當事人適格，既判力理論的研究得以深化和拓展；在實踐上，它要求建立一套更加合乎正義、公平、合理的立案，審判及防止濫訴的預防、懲罰制度。而這種理論和實踐上的變革其最終目的便是為更好地保護當事人的正當利益及糾紛的最終解決。無疑，從這一角度來看，對訴之利益的研究是很有價值的。
在此，本文認為有必要對訴之利益研究的展開和深入提出以下幾點看法。首先，我們應當從憲法的角度來認識訴之利益。這一點在當前無疑是非常重要的，其中的原因在前文已有論述。其次，必須慎重地擴大受案范圍，在此主要的問題便是如何防止濫訴。最后，任何有關訴之利益的研究必須講求實效，其設計的制度、規則必須具有可行性。這是由于訴之利益概念本身就是因為在實踐中遇到了的現行實體法的缺陷而提出的，因而我們的研究必須著眼于如何才能將新型訴訟予以妥當的解決這一核心。
On the Interest of Litigation
-----Base on the Protection of Rights outside law and the Practice in China
HUANG Zhong
(Southwest University of Political Science and Law , Chongqing 400031, China)
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