[ 趙勇 ]——(2005-11-10) / 已閱22560次
私法理念與行政法的契合
趙勇 周柯利
（西華師范大學 四川 南充 637002）
［內容提要］在傳統理論中私法與公法是截然對立的，隨著社會的發展，公法與私法的相互融合已經成為了一種趨勢。行政法是公法的代表。公私法的融合為我們將私法理念和私法手段引入行政法領域提供了條件和基礎。私法理念包括平等理念、公平理念、自由意志理念、誠信理念以及義務、責任理念。這些理念在行政法中引入會使行政法更加符合人性，會促進行政相對人參與意識的提高，會充分限制行政權力的濫用。
［關鍵詞］公法 私法 私法理念 行政法 契合
公法與私法的劃分是大陸法系國家對法的一種重要分類，行政法作為公法的代表在其長期發展過程中一直被認為是管理公共事務的法，是與私法毫不相關的法律部門。隨著行政法基礎理論研究的深入，服務行政與控制行政權力理念逐漸深入人心，在行政法領域引入私法理念以及運用私法手段完成公共事務越來越受到關注。本文將通過對公法與私法的融合的梳理，對私法理念和行政法任務的研究，論述行政法與私法理念契合的合理性與可能性。
公法與私法的融合
公法與私法的劃分最早可追溯到古羅馬,據《學說匯纂》記載，羅馬法學家烏爾比安認為：“公法是關于羅馬國家的法律，私法是關于個人利益的法律。”［1］公法與私法有著截然不同的側重點，歷來是被作為兩種截然對立、不可融合的法律類型而對待的。對大陸法系的法學家來說，公私法的劃分是一個不言自明的真理。在19世紀的西歐大陸，公私法之分在廣泛開展的法典編纂和法律改革中被普遍應用，成為構筑西歐大陸法系國家法律和法學體系的基礎。公法與私法的分立與當時西歐經濟領域的自由競爭和社會領域中的個人自由主義是不可分的。自由競爭、個人主義與自然法學說中的理性主義、人道主義形成了公私法之分的一個很需要概念——私人自治［2］。在此基礎上，劃分市民社會與政治國家的理論，為其提供了廣闊的生存空間。其主要含義是：個人享有財產和締結合同的絕對權利，國家的活動僅限于保障個人的這些權利，并充任私人之間糾紛的裁決人，而不應干預個人的自由。因而，法律有公法和私法之分，它們分別代表兩個不同主體——國家和個人。構成私法關系的是彼此平等的個人，而構成公法關系的是國家機關與國家機關或國家機關與個人。私法體現的是主體之間的平等關系，而公法體現的是一種權力服從關系。
進入20世紀后，公私法之分的傳統日趨動搖，從19世紀二者是明確劃分，變為相互滲透。19世紀的政府的角色可以被稱為私有財產的“守夜人”，而進入20世紀，隨著行政國家的出現，服務行政的興起，國家在社會生活中充當了越來越重要的角色，國家要對一個公民從嬰兒照管到死，保護他們生存的環境，在不同的時期教育他們，為他們提供就業、培訓、住房、醫療機構、養老金，要管理經濟活動和各種社會公共事務。［3］這就必然會出現法律的社會化，使公私法之間清晰的界限變得模糊，公私法之間的滲透成為趨勢。
19世紀經濟活動主體主要是個人，國家即使參加經濟活動，也是作為平等的相對方。但進入20世紀后，作為經濟活動的主體，除了個人與國家機關之外，出現了無數具有強大經濟、政治勢力的，介于國家和個人之間的團體、組織，這些組織的出現使得以前的法律調整方式不再完全適用，新的調整方式必須被創設。經濟活動主體的改變必然會影響公私法劃分的基礎。
20世紀以來，國家對公民的保護從市民社會層面及私法領域逐漸擴展到了政治國家層面和公法領域，違憲審查制度和服務行政等一些全新政治制度和理念的確立也促成了公法與私法之分的動搖。
公法與私法之間的相互滲透主要表現在以下幾方面：
首先，私法的公法化。由于國家對社會、經濟生活干預的加強，私法日益受到公法控制，私法的傳統概念、制度和原則發生了重大變化。許多按照傳統是典型的私法關系，已由新的法律關系所調整。私法的價值取向已由原來的個人本位轉變成了社會本位。調整方式也由原來的純私法調整轉變成為混合型調整。
其次，公法的私法化。在行政法中，隨著行政國家的興起，國家在社會生活中的作用日益突出，依靠原來的方式進行行政管理已不能適應社會發展的需要，第三部門的出現，服務行政的興起都是適應這一要求的產物，都是私法理念與私法方式進入公法領域的產物。
最后，公私法之間相互滲透的另一種形式，是產生一種既非公法又非私法，即介于公私法之間的混合法，這個混合法就是所謂的“社會法”。［4］
從法理上說，法律是為個人服務的，政府是為了個人的幸福而存在的，法律不是為了政府而生，而政府卻是循法律而建。公法與私法雖然有諸多不同，但是二者卻有一個共同的終極任務，即保證個人獲得最大的利益，這也是所有法律所共同要達到的終極目標。公法運用國家權力從宏觀上為個人提供良好的社會環境，私法利用人的良心在微觀上構建理性的制度。公法著眼于人的惡性，“權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗”［5］是其確立的基礎；而私法更看重于人的良知。它們都是私人幸福的保障，都是人作為人的要求。公法與私法是整個法律體系的有機組成部分，它們分別調整著一部分社會關系，實現著法律的終極目的。“今天我們所經營的共同生活中，活動著的關系有以權力團體的國家為基點的所謂上下的縱向關系，還有不考慮國家而是人類本來面貌的個人之間的所謂水平的衡向關系。因此，大體上可以說有具有國家的、政治的、公的意義的生活關系和具有私的意義的生活關系。這樣，關于前者的法就是公法，關于后者的法就是私法。”［6］因此，公法與私法之別只應存在于理論之中，而不應在現實中截然對立。無論是公法的私法化還是私法的公法化都是人們在追求自由與幸福的過程中所作的努力，都是在為私人的幸福創造更多的發展條件，都是在為私人自由的發展提供更大的活動空間。公法與私法的融合趨勢為我們將私法理念引入行政法領域提供了條件，為運用私法手段完成公共事務提供了可能。
私法理念與行政法
一、行政法的任務
法是一種社會規范，也是人們相互之間訂立的社會契約，這一點從法制定、產生的過程就可以看出。作為一種社會規范，法的存在必然有其特定的任務。行政法的任務也就是行政法存在的意義，對于行政法存在的意義，法學界有多種觀點：其一為源自蘇聯法學的管理論，即認為行政法的任務是對社會進行管理；其二是控權論，認為行政法的目的在于限制公權力的行使，避免公權力濫用侵害私人利益，這一觀點主要存在于英美法系國家；其三為中國本土產生的平衡論，即將管理與限權結合起來，一方面保障行政主體管理職能的實現，另一方面又對其行使進行限制。此外，在對以上觀點進行反思之后，許多學者提出了其他觀點，如服務論、公共權力論、新控權論、公共權益本位論、控權加平衡論、行政職責本位論以及控權加服務論等，［7］如此多的觀點體現了學者們不同的法律理念，但這些理念均只是中級層次的法律理念。［8］在高級層次的法律理念的意義上，無論是管理論、限權論、平衡論還是其他理論，隱藏在其后的價值取向均是對個人最大利益和自由實現的關注。管理論采用集權模式保證社會利益的實現，在犧牲既有的個人利益的前提下，追求未來全人類利益的最大化；控權論著眼于現存的個人的利益的實現，在充分保障今人個人利益的情況下追求個人利益的最大化；平衡論等其他理論雖稱謂不同，但其核心也同樣是如何保障個人利益最大限度地實現。“人及人之尊嚴是整個法律秩序的最高原則。”［9］因此，在終極的意義上，就行政法來說其任務同其他法律的任務并無不同，均是為了實現個人利益的最大化，保障個人自由的實現。
二、私法理念的涵義
私法作為與公法相對應的一類法律，主要包括民法、商法等法律部門。私法作為一類重要法律類型有其自身特殊的價值取向及實現方法。私法追求平等、公正、民主，其通過平等協商、權利自決、自主交易實現其所追求的價值目標。其倫理基礎在于“‘人的互相尊重’：即每個人得要求他人尊重其存在及尊嚴，而此更須以尊重他人為前提。”［10］私法理念是私法追求的價值目標和實現方式的抽象，是“私法”與“理念”的結合。理念在英文里即idea，是一個包含多種涵義的詞，其既可以指觀念、概念又可以指學說，還可以指精神或一種價值取向。理念“可以將一些無法用其他詞匯表達的概念包容進去，還可以在多層面的意義自由地加以使用。”［11］私法理念是指私法中所包涵的特殊價值，是隱含于私法制度深層中的價值取向。“私法的首要原則或者稱基本理念是滿足個體需要的‘私的本位’，而于此之下的基本原則就是以‘誠實生活’為內容的行為原則和以‘各得其所’為內容的程序原則。”［11］
具體而言，私法理念可以概括為以下幾點：
（一）平等理念
“權利平等及其所產生的正義概念乃是出自每個人對自己的偏私，因而也是出自人的天性”。［13］平等即法律主體的平等，私法是調整私人之間的權利義務的法律，現代社會中，私人之間的關系已經從身份關系轉變為一種契約關系，“從身份到契約”［14］的轉變，以及商品這一“天生的平等派”［15］使得在私法領域任何人都沒有凌駕于他人之上的權利，任何人都是一個社會中平等的一分子，所有平等的私人組成市民社會，在市民社會中人與人之間是平等的，平等是市民社會的重要特征。而私法是調整市民社會的法律，因此，平等也必然是其重要理念之一。
（二）公平理念
以利益均衡作為價值判斷標準來調整主體之間的物質利益關系，確定其權利和責任的要求，謂之公平。公平是法所包含的重要價值。公平不等于平等，平等著重于形式，而公平則側重于實質，公平較平等更多地帶有倫理涵義。公平系來自道德的觀念，提倡公平譴責偏私是社會公德的要求。私法調整私人之間的權利義務，調整直接關系私人自身利益的事務，公平的實現也必然應是其首要目標之一。
（三）自由意志理念
人們之間是平等的，同時他們也應當是自由的，任何人都沒有奴役他人的權利，也同樣 不被他人奴役。在平等的私人組成的市民社會中，因其所涉及的事務均屬私人事務，因而不允許公權力的存在，一切行為的行使都是依靠市民自身而獨立實現，自由意志理念即由此產生。平等的私人主體組成的共同體——市民社會同樣也不受同樣由這些人組成的國家的奴役，它是作為私人用來躲避公權力侵害的堡壘而存在的，因此，在私人領域，國家意志要讓位于私人意志。私法正體現了這一自由意志理念，任何有行為能力的人都有權依自己的意志作出行為而不受他人非法干涉，任何通過各種手段限制他人意志自由的行為都要受到制止。“在民主國家里，人民仿佛愿意做什么就做什么，這是真的；……在一定國家里，也就是說，在一個有法律的社會里，自由僅僅是：一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情。”［16］意志自由是私法的精神所在。
（四）誠信理念
私法作為市民社會的基本法，調整私人之間的權利義務，私人之間對其利益的處分主要依靠當事人自己的自由意志。自治是市民社會的主要運作方式，而自治的實現需要依靠人自身的道德和趨利避害的本性，以及一個良好的交易環境，誠信的缺乏會使平等喪失，使自由淪陷，損害私人利益，進而損害整個市民社會的存在，因此，私法必須促使誠信的確立。誠信使得平等主體之間形成一種良好和諧的關系，促進社會的良性運行。“誠信原則是適用全部民事關系的民法基本原則，它又分化為客觀誠信和主觀誠信兩個分支，前者要求人們正當地行為；后者要求人們有尊重他人權利的意識。”［17］誠信原則“標志著立法方式從追求法律的確定性而犧牲個別正義到容忍法律的靈活性而追求個別正義的轉變。”［18］誠信理念是私法的精神要求。
（五）義務責任理念
權利與義務是相統一同時又是相區別的，權利是義務存在的前提，而義務是對權利實現的保障，是對權利濫用的制約。權利是為一定行為或請求他人為一定行為的自由，而任何自由都是有限度的，自由（權利）超越一定界限就會侵害他人的自由（權利），因此必須對自由（權利）的行使作出必要的限制，義務與責任制度正是為這一目標而創設的。私法主體作為平等的法律關系當事人，在因行使其權利而使他人權利受損時，法律必然會為了實現公平、平等而對其進行懲罰、迫使承擔責任并履行應盡的義務，義務責任理念的存在使得其他私法理念得以實現，義務責任理念的欠缺會使其他私法理念成為空想。
三、私法理念與行政法的契合
（一）私法理念與行政法的契合
與私法理念的平等、公平、自由意志、誠信和責任、義務等理念相比，傳統行政法更加重視命令、服從。這一方面迎合了行政權行使的需要，另一方面也帶來了負面影響：它雖然表面上提高了行政效率，但卻助長了權力濫用的風氣，雖然保障了行政權的運行，但卻增加了行政相對人對行政主體的不信任和反感，使行政權的行使阻力越來越大。因此，迫切需要行政法引入私法理念，用平等、公平、自由意志、誠信和責任、義務來淡化其強制性，使行政法更富有人性。
1．平等理念與行政法的契合
傳統行政法理念認為，行政主體與行政相對人之間是管理與被管理、命令與服從的關系，行政相對人處于被動地位，因此，行政主體與行政相對人不能處于平等地位，否則行政行為便難以實施。［19］這一理論雖有其合理之處，即保證了行政權的有效運行，但卻將行政主體不適當地抬高到了一個管理者的地位，這就為權力濫用提供了條件，使行政相對人對行政權力懷有戒心，進而阻礙行政事務的實施。“當代的所有人，如欲使自己的同類得到和保持獨立和尊嚴，就得表明自己是平等的友人，而能夠證明自己是平等的友人的唯一辦法，就是平等待人。”［20］將平等理念引入行政法領域，使行政相對人之間尤其是行政主體與行政相對人之間形成平等和諧的關系，一方面體現了行政法對人性的關懷和服務行政的理念，另一方面也可以調動相對人的積極性，參與行政事務，同時也可以增強行政主體行使行政權力的責任感，充分尊重行政相對人的權利。
2．公平理念與行政法的契合
公平是法所追求的目標之一，也是法所運行的基本要求之一。在行政法中，出于行政管理的需要，行政主體往往通過剝奪、限制行政相對人權利的手段（即限制性行政行為）來完成行政事務。由于行政主體的強勢地位，使得這種剝奪、限制行為常常喪失其正當性，使得行政相對人權益淪為行政權力濫用的犧牲品。而在授益性行政行為中，行政主體會出于不正當的考慮而采用各種手段限制當事人受益的機會，使行政權力的行使喪失其本應具有的正當特性。“在倫理人格主義哲學看來，人正因為是倫理學意義上的‘人’，因此他本身具有一種價值，即人不能作為其他人達到目的的手段，人具有其‘尊嚴’。從這一立論中可以推乎出：每一個人都有權要求其他任何人尊重他的人格，不侵害他的生存（生命、身體、健康）和他的私人領域；相應地，每一個人對其他任何人也都必須承擔這種尊重他人人格不侵害他人權利的義務。”［21］因此，將私法中的公平理念引入行政法，確立公平理念在行政法中的重要地位，會使行政權力的行使更加符合人性，體現理性。
3．自由理念與行政法的契合
“人的自然自由，就是不受人間任何上級權力的約束，不處在人們的意志或立法權之下，只以自然法作為他的準繩。處在社會中的人的自由，就是除經人們同意在國家內所建立的立法權以外，不受其他任何立法權的支配，除了立法機關根據對它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的統轄或任何法律的約束。”［22］行政法因其特殊性因而從其誕生開始限制行政相對人權利和自由的強制手段就是其實施行政行為的主要方式。這一方式充分地保證了公共事務的執行，有效地協調了社會利益與個人利益的關系，但同樣也造成了行政資源的浪費和權力不合理行使的后果。在某些特殊領域，如經濟領域，強制性的行政方式往往難以達到良好的效果，反而會降低行政效率，造成行政資源的不必要的浪費。“每個人都有自己的意志自由，意志自由是人行為的基礎。一個人只有在自己的自由選擇下，按照自己的意愿，才能受到拘束，這種拘束是一種自己對自己設定的拘束，而不是別人強加的拘束。人正是因為有著自由意志，才受自己意志的拘束。因而自由意志的另一層面意義也表明著自由的限度和限制。”［23］因此，行政法應當盡量保證行政相對人在行政行為中的自由意志的實現，尊重行政相對人的意愿，在充分考慮和采納行政相對人意愿的前提下作出行政行為。在某些特殊領域，主要指涉及資源分配，公共產品提供等領域引入私法中的自由意志理念，通過私法手段——契約手段來完成公共任務，這一方面可以降低行政成本，另一方面可以利用市場機制提高行政效率，限制行政權力的肆意行使，同時也可以增強行政相對人的自主參與意識和積極性。
4．誠信理念與行政法的契合
由誠信理念引伸出來的誠實信用原則是民法中的“帝王條款”，它從誕生之日起就對民法起著主導作用。在行政法中，行政主體是行政權力的實施者，而全體公民是權力的所有者，行政主體從本質上不過是公民行使行政權力的代理人，是為公民服務的，兩者之間是一種類似于代理的法律關系。 “一切法律關系都應根據它們的具體情況按照正義的原則進行調整，從而達到它們具體的社會公正。法律關系的內容及實現的方法，根據當事人間具體情況的不同而不同，法律、合同人很難一一預見從而加以規定或訂定，因此，對方當事人有可能基于自私而利用這些漏洞，犧牲他方利益以實現自己的利益。”［24］因此，行政主體的活動也必須遵循誠信原則。誠信是民主政府必備的品質，“維持或支撐君主政體或是專制政體并不需要很多的道義，前者有法律的力量，后者有經常舉著的君主的手臂，可以去管理或支持一切。但是在一個平民政治的國家，便需要另一種動力，那就是品德。”［25］誠信的喪失會使權力運行喪失公平與平等，會使行政主體在自私的和其他不正當的考慮之下利用法律漏洞將公權力變為私權力，從而損害權力的所有者——公民的利益，使公民對行政主體和行政權力產生不信任感，造成行政權力信用危機和行政權力效力的虛無。因此，將誠信原則引入行政法，用誠信理念整合行政法是促使行政權力有效、合法實施的必經途徑。誠信這位“君王”終將威臨整個法域，成為公私法通用的真正意義上的“帝王條款”，成為所有法律關系的最高指導原則。
5．義務責任理念與行政法的契合
權力與義務、責任是相輔相成的，沒有義務和責任的限制，權力的行使將會變得肆無忌憚、無所畏懼，權力的濫用將暢行無阻，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”［26］沒有義務和責任的限制的權力將會異化為暴力統治的工具。在行政法領域，行政權力的行使如果缺乏必要的約束，它將會使行政主體從服務者的角色異化為統治者的角色，會將公權力異化為某些部門和個人的私權力。因此，現代行政法均將義務、責任理念引入行政法，以加強對行政主體和行政權力的約束和監督，使行政主體的活動限制在一定范圍之內，將行政權力的運行引入法治的軌道。
（二）私法手段與行政法的契合
通過上文論述，我們已經知道，行政法的根本任務與私法的根本任務并無差別，它們與其他法律一樣，均是為了實現私人利益最大化，保障私人自由的實現。行政法雖有其特殊的直接任務：即控制行政權力的肆意運行，但行政法在主觀上控制行政權力運行的同時也在客觀上起著保障行政權力合法運行的作用。而行政權的主要任務就是進行社會管理，提供公共產品，行政權的行使關系整個社會。這就決定了行政法的執行手段必然有其特殊性——其手段往往是強制性的。但這一特殊性卻不能排除在一定范圍內運用非強制性手段完成公共任務的可行性，因為達到同一目的的方式并不只能限于一種。行政法的特殊手段均是建立在行政權的強制力基礎之上，這種強制性往往表現為專橫、暴力、單方性等特點。這些特點使得行政主體所實施的行政行為缺乏人性，十分冷漠，使得行政相對人對行政法、行政主體、行政行為懷有戒備心理。私法理念與行政法的契合導致行政法執行手段也必須隨之改變和修正，私法手段引入行政法成為必然。私法手段的引入，會使得原有行政法手段的強制性、單方性、暴力性與專橫性特點相對弱化，會使行政法、行政主體和行政行為變得富有人性，會促使行政相對人積極參與行政活動，促進行政效率的提高。
結語
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